Sumário: 1 - Introdução. 2 - A função normativa dos princípios. 3 - Os princípios fundamentais. 4 – Repartição de competências em matéria urbanística. – 5 - Obrigatoriedade do planejamento participativo. – 6 - Função social ambiental da propriedade. 7 - Função social ambiental da cidade. 8 - Esboçando conclusões. 9.- Bibliografia
Palavras-Chave: Direito Urbanístico - Direito Ambiental - Princípios Constitucionais - Função Social Ambiental da Cidade - Propriedade - Participação Popular - Estatuto da Cidade
"Assim como o tijolo pode servir para a construção de uma casa, ele também pode servir de arma para ferir uma pessoa. Com a função social da propriedade privada urbana e a das cidades ocorre o mesmo. Poderá ela habilitar todos os necessitados de casa desse País a defender sua dignidade própria e seus direitos humanos fundamentais à cidade e á moradia"
( Jacques Alfonsin)
1 - O direito urbanístico brasileiro, após a edição do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01) passa por um processo de consolidação conceitual de seus principais institutos, doutrinadores de escol como Eros Roberto Grau, Nelson Saule Júnior, José Afonso da Silva, Toshio Mukai, Ricardo Pereira Lira, Edésio Fernandes, Diogo Figueiredo Moreira Neto e Hely Lopes Meirelles, contribuíram em muito para a evolução do direito urbanístico brasileiro, entretanto seus trabalhos teóricos ainda não esgotaram as possibilidades interpretativas que o direito urbanístico enseja e que a práxis tem revelado muito rica em conflitos, tendo em vista os interesses econômicos postos em jogo [1].
Este ensaio tem por objetivo traçar o contorno constitucional de interpretação do princípio da função social ambiental da cidade, o que não se limita a somente enunciar a sua existência, mas quais são as suas perspectivas de concretização e quais as regras que lhe dão concreção.
2. O discurso sobre a função normativa dos princípios constitucionais [2] em nosso ordenamento foi consolidado após a Constituição de 1988, essa perspectiva interpretativa de que os princípios constitucionais possuem superioridade hierárquica [3] face às regras e de que as regras são concreções de princípios [4], sendo que os princípios estão na dimensão de validade e as regras na dimensão da eficácia, passou a ser tornar gradativamente uma posição hegemônica em nossos tribunais superiores, representando uma nova fase do positivismo jurídico que muitos denominam de pós-positivismo. Ao lado dessa perspectiva normativa de princípios temos a ampla utilização como elemento hermenêutico do princípio da proporcionalidade que quando se detêm no problema da colisão de princípios passa a empregar uma lógica de ponderação de interesses.
Essas questões não passam ao largo do direito urbanístico, direito eminentemente multidisciplinar, isto porque faremos preliminarmente, um levantamento dos princípios constitucionais que informam à ordem urbanística para posteriormente nos determos na análise do princípio da função social ambiental da cidade.
3 - O ponto de partida é o debate internacional sobre a matéria. O Brasil é um dos países signatários de vários tratados e convenções sobre assentamentos humano e meio ambiente, notadamente a Agenda 21 e a Agenda Habitat. Sabemos que os tratados internacionais também integram o nosso ordenamento por força do que dispõe o § 2º do art. 5º da Constituição Federal, que estabelece o seguinte: "os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por eles adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte". Nesse sentido é a lição de Nelson Saule Júnior. "existe a prerrogativa constitucional para a incorporação de novos direitos que não estão previstos expressamente na Constituição, pois o bloco material constitucional é composto pelos princípios gerias e pelos tratados internacionais, uma vez que os direitos e garantias fundamentais formalmente enumerados não são terminativos" [5]. Isto porque podemos, com base nas agendas 21 (produto da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em junho de 1992) e Agenda Habitat (produto da Conferência das Nações Unidas sobre assentamentos humanos –Habitat II, realizada em Istambul, em junho de 1996), informar que os princípios do desenvolvimento sustentável, da participação popular e do direito à moradia integram o nosso ordenamento jurídico, sendo que este foi recepcionado no art. 6º da Constituição Federal através da emenda constitucional nº 26, sendo incorporado ao rol de direitos sociais fundamentais.
Em nosso entendimento os princípios do desenvolvimento sustentável e da participação popular estão equiparados aos princípios fundamentais esculpidos no art. 1º da Constituição como princípios fundamentais, quais sejam: a forma federativa, o regime republicano, o Estado democrático de direito, a soberania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a cidadania e o pluralismo político. Os princípios fundamentais são na dicção de Ivo Dantas o "núcleo central da Constituição" [6] ou ainda segundo a precisa lição de Luis Roberto Barroso, "os princípios fundamentais são aqueles que contem as decisões políticas mais importantes do Estado, servindo de fundamento à sua organização" [7]. Possuem, portanto, superioridade hierárquica face aos demais princípios e regras, destarte, podemos afirmar que os demais princípios e regras da ordem urbanística são concreções dos princípios fundamentais acima enunciados e quais são os princípios informativos da ordem urbanística ?
4 – A principiologia do direito urbanística tem como ponto de partida a lógica de distribuição constitucional de competências, qual seja, a de que a União possui a competência para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX) instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos (art. 21, XX). O direito urbanístico, Por sua vez, é da competência concorrente da União, dos estados e do Distrito Federal nos termos do art. 24, I, sendo que no âmbito da legislação concorrente a União só pode editar normas gerais. Assim sendo, temos num primeiro momento que o papel da União é o de Elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenamento territorial e de desenvolvimento social, bem como poderá a União editar diretrizes gerais sobre desenvolvimento urbano como também poderá editar normas gerais de direito urbanístico Aos Estados compete instituir as regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões (art. 25, § 3º) e aos Municípios compete legislar sobre assuntos de interesse local, suplementar a legislação federal e estadual no que couber, promover no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano e promover a proteção do patrimônio histórico cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual, mas principalmente compete aos municípios nessa matéria é a execução da política de desenvolvimento urbano no termos do art. 182 e 183 do capítulo da política urbana integrante do título da ordem econômica e financeira.
5 - Além desses dispositivos que distribuem poderes podemos observar que a participação popular está expressa não só no princípio fundamental da cidadania e no rol de direitos e garantias fundamentais mas também está afirmada quando da sua possibilidade no planejamento municipal nos termos do art. 29, XII, planejamento este que é obrigatório conforme o art. 174 da Constituição, assim sendo, temos dois princípios, o da participação popular e o da obrigatoriedade do planejamento, que podemos sintetizar em termos de política de desenvolvimento urbano executada pelo poder público municipal segundo as diretrizes gerais fixadas em Lei pela União como o princípio da obrigatoriedade planejamento participativo, é o resultado da interpretação harmônica dos arts. 29, XII e 174 da Constituição Federal [8]. Esse entendimento é corroborado pela Lei nº 10.257/01, conhecida como Estatuto da Cidade, que traz entre os seus instrumentos de política urbana, os instrumentos de planejamento municipal, em especial: o plano diretor, a disciplina do parcelamento do uso e da ocupação do solo, o zoneamento ambiental, o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e orçamento anual, a gestão orçamentária participativa, planos, programas e projetos setoriais, planos de desenvolvimento econômico e social (art. 4º, III), A obrigatoriedade do planejamento participativo assume relevância quando o Estatuto da Cidade aborda a forma de elaboração do Plano Diretor, estabelecendo que "no processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação dos poderes Legislativo e executivo garantirão: I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade; II – a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos; III – o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos." (art. 40 § 4º). O princípio da obrigatoriedade do planejamento participativo sofreu de certa forma um abalo na sua efetividade quando do Veto Presidencial ao § 5º do art. 40 da Lei 10.257/01 que possui a seguinte redação "é nula a lei que instituir o plano diretor em desacordo com o disposto no § 4º" ou seja, a intenção do legislador era de garantir a efetividade da participação popular na elaboração do plano diretor e que foi vetada pelo executivo federal pois o mesmo entendeu que tal dispositivo viola a Constituição, ferindo o princípio federativo que assegura a autonomia legislativa federal.
6 – Temos também o consagrado e amplamente debatido princípio da função social da propriedade urbana, que a despeito desse princípio já ter sido exaustivamente debatido em nossa doutrina, preferimos adotar o seguinte qualificativo, qual seja, o da função social ambiental da propriedade urbana, justifiquemos a nossa opção. O direito deve ser observado como produto da história ou como já nos alertava Antonio Castanheira Neves que "o direito é essencialmente histórico. E isto porque é ele mesmo historicidade e faz história. Ele é histórico, não porque seu tempo é o passado, mas porque o seu tempo é o futuro a precipitar-se e a moldar o presente" [9], nesse sentido podemos afirmar que a função social da propriedade é fruto da ideologia do estado social e seus direito sociais, sendo que hoje vivemos uma nova fase com a difusão e consolidação dos chamados direitos difusos ou metaindividuais, sendo que em termos de direito positivo temos que o direito urbanístico integra o rol dos interesses difusos tutelados pela Ação Civil Pública através da denominação ordem urbanística (art. 53 do Estatuto da Cidade que alterou a Lei 7347/85), assim sendo podemos a par dessa evolução da função social da propriedade incorporar o qualificativo ambiental que na prática implicará que para a fluidez da propriedade não basta que esta atenda aos interesses sociais mas também deverá estar limitada pelas restrições de ordem ambiental. Com esse marco conceitual pode-se, portanto, afirmar que uma violação ao princípio da função social ambiental da propriedade poderá ensejar o manejo da Ação Civil Pública por consistir numa violação à ordem urbanística, soma-se a isto o fato da propriedade urbana para atender à sua função social ter que estar vinculada às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 182, § 2º) que é a verdadeira Constituição Urbanística. Com essa orientação podemos exemplificar dizendo, que uma obra de grande porte para o seu licenciamento não deverá somente atender aos índices urbanísticos, como gabaritos, taxas de ocupação e coeficiente de aproveitamento, mas também estar voltada a não produzir incomodidades ambientais que possam provocar, por exemplo, a geração de tráfego, isto porque o Estatuto da Cidade trouxe como um dos seus instrumentos de política urbana, o inovador Estudo Prévio de Impacto de Vizinhança (EIV) disciplinado nos artigos 36 a 38 do Estatuto. Instrumento este que ao lado do Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA) serve para controlar preventivamente futuros danos ao meio urbano pois possui o condão de conformar a propriedade urbana às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
7 – O princípio da função ambiental da propriedade é a porta de entrada para a interpretação do princípio da função social ambiental da cidade, com o qual não se confunde mas possui intima conexão. Os fundamentos do princípio da função social ambiental da cidade nos remetem a uma questão que em nosso entendimento deve ser aprofundada em termos doutrinários, qual seja, a de identificar se existe uma distinção entre as normas de direito urbanístico e as normas de ordenamento territorial, tal preocupação é conseqüência da definição do marco constitucional que informa o estatuto da Cidade, que possui o seu fundamento como diretriz geral do desenvolvimento urbano (art. 21, XX e 182 da CF/88) não se apresentando no plano formal como norma geral de direito urbanístico, a despeito da afirmação de autores consagrados como Nelson Saule Júnior [10] e Carlos Ari Sudfeld [11], para os quais, o Estatuto da Cidade é uma diretriz geral do desenvolvimento urbano com status de norma geral [12]
A nossa posição se resume, basicamente, a afirmar que as normas gerais de direito urbanístico são normas nacionais que viabilizam a concretização do princípio constitucional da função social ambiental da propriedade, que na ordem federativa deve possuir vinculatividade aos entes políticos servido como referência normativa, delimitando o conteúdo das demais normas que hierarquicamente lhe são inferiores, nesse sentido, as normas gerais distinguem-se das diretrizes gerais pois essas não vinculam a ação dos legisladores mas sim a ação do poder executivo na execução da política de desenvolvimento urbano a fim de garantir a fruição ao direito às funções sociais ambientais da cidade, instituindo princípios e diretrizes.que deverão ser atendidos em todo o território nacional. Desse Conceito por nós formulado, ousamos afirmar que em nosso direito tal como na Espanha e Portugal, podemos falar da existência de um direito urbanístico e de um direito do ordenamento territorial, sendo que o primeiro seria regido pelo princípio da função social ambiental da propriedade e o segundo pelo princípio da função social ambiental da cidade, sendo evidente a interdependência dos dois princípios que por vezes podem inclusive colidir no âmbito de suas respectivas proteções.,
Assim sendo, o Princípio da Função Social ambiental da cidade é resultado da competência constitucional da União para instituir diretrizes gerais para o desenvolvimento urbano, sendo que essa política é executada pelos Municípios nos termos das diretrizes traçadas em Lei, hoje positivadas no Estatuto da Cidade, tal política de desenvolvimento urbano possui um viés nitidamente ambiental pois deve garantir o bem-estar habitantes das cidades o que está em plena consonância com o direito fundamental das presentes e futuras gerações ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, destarte, podemos afirmar que o Estatuto da Cidade está nos limites daquela perspectiva teórica acima enunciada de princípios e regras, figurando como a regra que irá operar a concreção do princípio da função social ambiental da cidade que na relação com o princípio da função social ambiental da propriedade irá assumir uma proeminência hierárquica, uma vez que a propriedade urbana tem os seus contornos traçados nos planos diretores que por sua posição normativa irá extrair o seus fundamentos de validade na diretriz geral do desenvolvimento urbano (Estatuto da Cidade). Isto porque, podemos concluir pela distinção entre um direito urbanístico que se atém a concretizar através de suas regras o princípio da função social ambiental da propriedade e o direito do ordenamento territorial que busca concretizar através de suas regras o princípio da função social ambiental da cidade, tal percepção fica muita clara quando observamos a dicção do art. 2º, I do EC, que possui a seguinte redação:
Art. 2º - A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito à cidades sustentáveis, entendido como direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações". Ademais, para dar eficácia ao princípio da função social ambiental da cidade,o Município além da política de desenvolvimento urbano executada nos termos do estatuto da cidade, deverá exercitar, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano nos termos do art. 30, VIII CF/88.
Com estes elementos podemos fazer a seguinte conclusão: a de que o direito do ordenamento territorial possui o seu fundamento de validade no princípio da função social ambiental da cidade e o direito urbanístico possui o seu fundamento de validade no princípio da função social ambiental da propriedade.
8 – Eis a síntese de nossas posições:
a)O direito urbanístico após a edição da Lei 10.257/01, conhecida como Estatuto da Cidade, passa por um processo de consolidação conceitual de seus principais institutos
b)A tradição teórica do pós-positivismo, aqui resenhada por Eros Grau, defende uma função normativa dos princípios jurídicos, para essa perspectiva teórica "norma jurídica é gênero no qual se incluem, como espécies, as regras e o princípios gerais do direitos. Esta última expressão abrange tanto os princípios positivados ou positivos quanto aos princípios gerais de cada direitos, após sua "descoberta" no ordenamento jurídico" [13]
c)Os princípios do desenvolvimento sustentável e da participação popular por força do que dispõe o art. 5º § 2º da Constituição, integram o nosso ordenamento jurídico, equiparando-se aos princípios fundamentais enunciados no art. 1º da Carta Política Brasileira.
d)O ponto de partida para identificar a principiologia do direito urbanístico é a repartição constitucional de competências
e)Como princípios constitucionais da ordem urbanística podemos enumerar: o princípio da obrigatoriedade do planejamento, o da função social ambiental da propriedade e o da função social ambiental da propriedade.
f)O Estatuto da Cidade é a regra jurídica que objetiva operacionalizar a concreção do princípio da função social ambiental da cidade.
g)Em nosso entendimento, a Constituição Federal constituiu uma ordem jurídica urbanística de onde emanam normas de direito urbanístico e normas de ordenamento territorial
h)O fundamento de validade das normas de direito urbanístico é o princípio da função social ambiental propriedade
i)O fundamento de validade das normas de ordenamento territorial é o princípio da função social ambiental da cidade.