O grande fundamento da Responsabilidade Civil é a irresponsabilidade humana.
1.0 Posição da Questão
A primeira impressão do tema é que estamos falando de algo que não existe, ou seja responsabilidade civil, patrimonial, por dano praticado por quem é incapaz (1), do menor de 18 anos, dos loucos, dos amentais, pessoas incapazes de compreender a real significação de seus atos e respectivas conseqüências, seja por sua idade ou por sua mente. Aqui nasce o presente texto, o qual tenciona verificar a atual conformação das expressões antagônicas e contraditórias responsabilidade civil e o incapaz no antigo e no Novo Código Civil e adicioná-los como fortes ingredientes à prática de atos dos incapazes na Internet.
Assim não muito longe do mais normal, podemos dizer de um garoto que descumpre suas tarefas, ‘deveres de casa’, deveres da escola, que é um irresponsável. Observe-se que esta responsabilidade pode ser considerada uma simples responsabilidade ‘de fato’, por descumprimento de deveres factuais. A diferença indiscutível desta responsabilidade para a Responsabilidade Civil prevista no Ordenamento Jurídico, está simplesmente no fato de que nesta última, os deveres estão previstos pelo Direito, estão postos como deveres legais, enquanto que, naquela, são meros deveres de procedimento, morais e éticos espalhados no cotidiano sem conseqüências jurídicas específicas, determinadas pela norma. Tais considerações sobre a matéria que tocamos, exigem breve abordagem sistemática da Teoria da Responsabilidade Civil no Novo Código Civil para então chegarmos à nova disciplina da responsabilidade do incapaz no Ordenamento Jurídico. Ressalte-se que a Responsabilidade Civil teve seu nascimento após a constatação de que o dano causado pelos delitos (crime), não era todo reparado com a restrição da liberdade corporal do ofensor.
2.0 Teoria Geral da Responsabilidade Civil
Portanto, por corolário a Responsabilidade Civil decorre de um descumprimento de um dever legal, se dita Extracontratual ou Aquiliana (2) (arts. 186/927 e segs. do Código Civil (3), antigo art. 159, CC/1916), e de um descumprimento, inadimplemento, de uma obrigação, negócio jurídico ou contrato, se Contratual (art. 389, CC). Mas além destas relevantes espécies de Responsabilidade Civil, temos ainda duas formas de como ela se concretiza no Ordenamento Jurídico: a)_Responsabilidade Subjetiva que tem como pressuposto a prova pela vítima do dano (prejuízo), do nexo de causalidade (liame entre a ação e dano), e da culpa (ação ou omissão que descumpre dever legal ou inobserva cuidados objetivos atinentes ao homem mediano, que deve ter no atuar de suas atividades), do ofensor (do sujeito - Subjetiva); b)_Responsabilidade Objetiva que mais evoluída, tem em vista o aumento do risco ínsito às atividades humanas, e como requisitos a prova apenas do dano e do nexo causal pela vítima do dano, portanto, é que se fala em sua cláusula geral denominada independente de culpa.
Até o Código Civil de 1916, mais era prevista a Responsabilidade Subjetiva que advinha da interpretação do seu art. 159 e da exigência da prova da culpa do agente causador do dano, contudo, para o vigente Código Civil de 2002, a regra foi aperfeiçoada, ou seja, é utilizada preponderantemente a Responsabilidade Civil Objetiva, que por sua vez advém de objeto que é a atividade composta por riscos trazidos pelas complexidades (4) da vida moderna. Ocorreu que, a evolução e a revolução industrial desde 1916, suscitaram situações de dano tão complexas que obstavam e ainda obstam a possibilidade da prova da culpa do agente pela vítima, assim, o direito, a doutrina e o legislador, acompanhando essas práticas, suscitaram a Responsabilidade Objetiva com uma única diferença palpável que é a dispensa de que seja provada pela vítima, a culpa do agente, por conseqüência, independe da prova de culpa, porque ela já está no risco e na própria atividade desenvolvida pelo agente, cabendo a este apenas alegar algumas excludentes (5) da responsabilidade civil, muitas vezes previstas em lei (ex. art. 12, § 3º e art. 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor (6)). Assim disciplina o art. 927, parágrafo único, primeira parte, do CC:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifos nossos)
Daí que dentre as hipóteses do novo Texto Civil que prevêem a Responsabilidade Civil Objetiva, sobremaneira saltam os arts. 927, parágrafo único, 1ª parte, 931, 932, 933, 936-938, inclusive repetindo alguns avanços (7) do Código de Defesa do Consumidor como por exemplo o fato do produto previsto no art. 931 do Código Civil e Arts. 12, 18 e 19 do CDC. Atinge ainda o Novo Código Civil uma preocupação com a Teoria do Risco prevista no art. 927, parágrafo único, in fine.
3.0 Responsabilidade Civil do Incapaz no Novo Código CIvil
Ocorre que para a nossa questão entre estes preceitos, há o relevo do art. 931, I do CC (anterior 1.521,I,CC/1916) que dispõe:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
..............
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
A hipótese é de responsabilidade objetiva, sendo que podemos denominar os menores de dezoito anos de incapazes para os efeitos da Teoria da Responsabilidade Civil, até porque esta não inaugura nem especifica nenhuma categoria nova, inclusive os filhos menores (8) (de idade – maioridade, 18 anos, art. 5º, caput), face aos arts. 3º e 4º do CC., e da mesma forma os amentais (3º, II, CC), muito embora no Código Civil de 1916, esta situação estava especificamente disciplinada nos arts. 156, que dispunha: "o menor, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos, equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado.", e art. 1.521 que condicionava a responsabilidade do incapaz a pessoa que tivesse a sua guarda ou vigilância, assim versa Silvio Rodrigues que se a responsabilidade não pudesse ser atribuída à pessoa incumbida de sua guarda ou vigilância, ficaria a vítima irressarcida (...) (9).
Não obstante a estes pontos preliminares da Teoria Geral da Responsabilidade Civil, novo ponto central ocorre do texto: é o art. 928 do CC que dispõe:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
É com base fática no amental, no incapaz rico, com muito patrimônio, e no Princípio do Prejuízo, a que nenhum dano deve ficar sem reparação ou compensação de sua vítima, prevendo-se situações onde, por hipótese, um louco ou menor danificasse um patrimônio alheio, e apesar de ter excelentes condições financeiras para custear tais prejuízos, sendo seus responsáveis de pouquíssimas posses, era considerado inimputável. Portanto, a vítima era no sistema jurídico de 1916, obrigada a arcar, na amarga solidão, com os prejuízos sofridos. Daí que o Código Civil de 2002, hoje prevê que o incapaz, inimputável, "responde pelos prejuízos causados caso seus responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem dos meios suficientes", diga-se meios financeiros.
Muito embora a redação do art. 928 do Código Civil cause celeuma no Ordenamento Jurídico indo de encontro ao disposto no art. 942, e ainda excepcionando a regra da Responsabilidade Civil Objetiva prevista no art. 932, aquele, art. 928, insculpe na norma jurídica civilista que o incapaz, ele próprio, ressalte-se, como previsto no Código pode ser imputável, pagando com seus próprios bens até o limite da insuficiência de suas posses necessárias a sua subsistência, para a reparação dos danos que causar à vítima, respeitada a regra de que o dano causado deve ser integralmente reparado (restitutiu in integrum).
Cite-se ainda o art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (10), que reafirma a hipótese de reparação pelo assim denominado adolescente (12 a 18 anos – art. 2º, ECA; criança 0-12 anos incompletos) como medida sócio-educativa:
Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.
Concluindo, da conjugação dos arts. 928 e 931, I do Novo Código Civil, advém da lógica e da experiência social o raciocínio de que por primeiro devem ser imputadas as conseqüências civis dos atos danosos praticados pelo incapaz aos pais, que em regra têm mais bens, patrimônio (art. 942,CC). Em caso destes não dispuserem de condições financeiras para arcar com o prejuízo, o menor ou o incapaz responde pela indenização na força de seus próprios bens.
O Novo Código Civil avança neste ponto igualando-se aos modernos "CC alemão, § 829, CC francês, art. 489-2, CC português, art. 489 e CC italiano, art. 2047, alínea 2), como bem observa o mestre Zeno Veloso." (11)
5.0 Responsabilidade civil do Incapaz na Internet
5.1 Alguns Dados de acesso à Internet e o Dano
A quantidade de indivíduos que passam a ter acesso à Internet no Brasil cresce na medida do barateamento do custo do hardware e software e do acesso ao público pelas instituições educacionais, bibliotecas, shoppings e a nova febre, os cybercafés (12).
Os dados mostram a vertiginosa subida dos índices e números de pessoas com acesso à rede mundial no Brasil. O site do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (www.ibge.com.br) (13) demonstra através de pesquisa realizada com base nos "Domicílios particulares permanentes, por Grandes Regiões, segundo algumas características - 2001-2002 (conclusão)", que existem no Brasil 6.743.522 de microcomputadores, sendo que desses, 4.912.732 com acesso à Internet, assim divididos pela Região Norte (urbana), 113.665; Região Nordeste, 513.038; Região Sudeste, 3.115.514; Região Sul, 847.650; Região Centro-Oeste, 327.405.
Pesquisa realizada pela E-consulting (14) denota que o "varejo online alcançou em maio deste ano R$ 359 milhões – valor correspondente a 2,4% do varejo total no país (dados estimados a partir do índice-base do IBGE) e 2,6% menor do que os R$ 368,8 milhões obtidos em abril." Ainda complementando esta, outra pesquisa realizada pela Cyberstudy divulgada pela AOL Brasil (15) delimita que "os brasileiros são os que mais utilizam serviços bancários on-line (49% dos entrevistados), seguidos dos norte-americanos (29%) e japoneses (14%)."
Por fim, pesquisa de campo realizada pelo Instituto Datafolha, entre os dias 23 e 27 de agosto de 2001, a qual ouviu mais de 11 mil pessoas, maiores de 14 anos, em 137 municípios do País, constata que:
"o Brasil possui 23 milhões de internautas; - homens e jovens são maioria na Internet brasileira; - 77% dos usuários se conectam ao menos uma vez por semana; - 27% dos internautas são estudantes; - o e-mail é o artigo mais popular, sendo utilizado por 70% dos internautas; - a lentidão das conexões é a principal queixa entre os usuários; - 76% fizeram compras no último semestre; - 49% dos internautas são contra propaganda por e-mail. - 61% dos internautas brasileiros que se conectam ao menos uma vez por semana são do sexo masculino. Destes, três em cada cinco estão na faixa etária entre 14 e 24 anos. - 58% dos internautas são homens e 42% mulheres. - 57% dos que acessam regularmente a Internet têm de 14 a 24 anos, seguidos pela faixa etária de 25 a 34 anos (23%). - 60% dos internautas pertencem às classes A e B no Brasil, enquanto a classe C corresponde à aproximadamente 30% dos usuários. - 67% dos usuários da Web no Brasil são solteiros, enquanto os casados somam 29% e apenas um terço desse universo de usuários (31%) têm filhos." (16) (grifos nossos)
Pelos dados somados acima percebe-se que o volume de indivíduos acessando a internet é cada vez maior, e que 57% dos indivíduos estão na facha etária de 14 a 24 anos de idade, o que, tendo em vista a maioridade estipulada no art. 5º do Novo Código Civil, 18 anos, mais da metade são de incapazes assim denominados esses menores (arts. 3º e 4º, CC).
Além de que, a evolução da tecnologia e suas complexidades, trouxeram inúmeras formas de novas atividades humanas, sendo que com estas, novas formas de dano, ou prejuízo causados às vítimas, que pelas pesquisas coletadas, a preocupação deste texto é com os menores de 18 anos e seus atos que somam aproximadamente mais da metade dos internautas.
5.2 O Dano praticado por Incapaz na Internet
Versa o Novo Código Civil em seus arts. 3º e 4º
Art. 3 º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4 º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
Tendo em vista as pesquisas coletadas evidenciaremos os menores de 18 anos como representantes da categoria dos incapazes, muito embora o novo art. 928 do CC, abranja todos estes dos arts. 3º e 4º do CC, e em alguma hipótese estes podem figurar como praticantes de atos pela Internet. Assim, é necessário alertarmos os responsáveis dos menores e os próprios menores que caso estes tenham condições financeiras próprias para reparar (danos materiais) ou compensar (danos morais) os danos causados, deverão por suas próprias forças arcar com os prejuízos causados, ou seja, com a indenização fixada na medida da extensão do dano (944, CC).
Portanto, uma das grandes discussões sobre as conseqüências de um negócio jurídico feito por absolutamente (0-16 anos) ou relativamente (16-18 anos) incapaz pela internet ganha nova resolução, como é o caso dos contratos de compra e venda realizados por um menor (0-18 anos incompletos) pela internet e quando os seus responsáveis, na maioria das vezes o pai, verificam a chegada de tais mercadorias e valores a cobrar, alegam a referida incapacidade, devolvendo os respectivos produtos. Muito embora, o respectivo contrato não se perfaça, aperfeiçoe por invalidade, nulidade ou anulabilidade cominadas para as hipóteses de incapacidade por idade, portanto, ausência dos seus requisitos (agente capaz – 104, CC) os prejuízos e a responsabilidade civil continuam a ocorrer na forma, espécie da responsabilidade civil extracontratual, ensejada pela depreciação dos produtos devolvidos à empresa vendedora, despesas e taxas contratuais de envio e devolução.
É simples o raciocínio que impomos, pois se, o contrato é nulo ou é anulável, portanto desta forma inválido, e persiste o dano, o prejuízo do vendedor, então só há um caminho, é que a responsabilidade está fora do contrato, portanto, extracontratual ou Aquiliana. O que não se pode é deixar a vítima e seu dano sem a sua respectiva reparação.
Concluindo, o incapaz será responsabilizado civilmente por atos praticados pela internet, com alvo no seu próprio patrimônio, por todos os prejuízos que causar em substituição da ausência de culpa em vigiar ou ausência de patrimônio de seus responsáveis com fundamento no novo art. 928 do Código Civil.
6.0 Conclusão
A mentalidade de uma sociedade moderna, evoluída, que assegure a dignidade à pessoa humana - art. 1º, III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (17), caminha para a necessidade de reparação de todo e qualquer dano causado ao homem - princípio, aliás, resguardado pelo Novo Código Civil no art. 927 - posto não estar ele, obrigado a arcar com quaisquer danos sofridos que não dera causa, ou provocados pela onda capitalista, política ou mesmo humana.
A liberdade e a sobrevivência (18) fazem do homem e suas necessidades um verdadeiro atleta a correr pelas fazes da vida, muitas vezes, derrubando, danificando obstáculos e a si próprio. Advirta-se que esta corrida não é solitária, mas, muito mais solidária (art. 3º, I, CF) nos novos contornos, anseios e exigências globais. Entre uma de suas necessidades deve obrigatoriamente (dever legal) prevalecer a preocupação, a responsabilidade com os outros homens, dos quais necessita para finalizar sua maratona.
O Direito é uma das Ciências Sociais que busca a adaptação e correção do comportamento humano, pois a pura exigência de reparação de um dano ou lesão a um bem, causa efeito benéfico ao homem, em ser reparado, compensado, e também expresso, no sentido de que se evite, desestimule, a repetição (19) de novas condutas danosas.
Nasce, destarte, com o Novo Código Civil, nova hipótese de responsabilidade civil, a do incapaz, deixando-se de ver no próprio homem, óbices para a reparação que agora tem todo o seu fundamento na realização ou ocorrência do dano, culpa, nexo causal e suas conseqüências à vítima, afastando em concreto o exame da imputabilidade do agente para a configuração da responsabilidade civil, ou seja, a hipótese de este ser, ou não, capaz de entender os seus atos.
Então, por conclusão, os incapazes podem ser imputáveis conforme interpretação teleológica do art. 928 do Código Civil desde que a reparação não lhe retire o mínimo financeiro para a sua própria subsistência, aí considerados os critérios do bom senso, equilíbrio, razoabilidade, equidade, demora do pleito, e finalmente acatado o critério já adotado na jurisprudência, da capacidade econômica da vítima e do ofensor para a fixação da extensão do dano material ou moral sofrido (art. 944, CC). Assim a indenização deve pautar-se na exemplariedade, ou seja, deve ser apta a ensejar indenização exemplar (20) suportável pelo réu (21), portanto com fundamento na capacidade econômica do réu "assim como o de justiça e o de equilíbrio que deve subsistir entre a capacidade econômica daquele que deve indenizar e o padrão sócio-econômico da vítima ou daqueles a quem esta prestava assistência" (22), como disciplina o excerto do Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, Resp. nº 418502/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, pub. DJ dia 30.09.2002:
"2. O quantum a ser fixado na ação de indenização por danos morais deve assegurar a justa reparação do prejuízo calcado nos cânones da exemplariedade e solidariedade sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, devendo, por isso, levar em consideração a capacidade econômica do réu, tornando a condenação exemplar, suportável." (23)
A afirmativa central é que o incapaz é imputável por seus atos que trouxerem danos a outrem, aí incluídos os menores de dezoito anos, enfim aqueles dispostos nos arts. 3º e 4º do CC. Porquanto, decorre que há na Internet uma quantidade expressiva de jovens e adolescentes, comprando, jogando, comunicando, danificando, crakeando, hackeando e nesta esteira causando danos a outrem, que, portanto, advirta-se são responsáveis pessoal e patrimonialmente pelos danos causados.