Resumo: O propósito maior deste artigo é fazer uma breve análise sobre o processo cautelar à luz do Código de Processo Civil (CPC) de 1973. Inicialmente, discorre-se sobre a história do processo civil no mundo. Posteriormente, as principais inovações do CPC de 1973 são apresentadas, quanto às diferenças em relação aos códigos anteriores a este. Finalmente, uma série de tópicos é discutida com relação ao tema, tais como: o que são as cautelares, características, requisitos e fungibilidade.
Palavras-chave: Processo Cautelar. Código de Processo Civil de 1973. História. Inovações. Cautelares.
1 INTRODUÇÃO
A Tutela Cautelar tem sua importância fundada primordialmente e implicitamente no art. 5º da Constituição Federal, quando em seu inciso XXXV determina que nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário (BRASIL, 1988). É primordialmente baseada, pois o que a Constituição determina é a Tutela ao direito material, e isso nada mais é que a prestação jurisdicional, como bem explica Theodoro Júnior (2016). O Código de Processo Civil, portanto, trouxe a técnica que visa resguardar direitos com iminente risco de injustiças ou danos, que devido à falta de celeridade dos processos brasileiros, possam vir se se perder, extinguindo o processo por falta de objeto. Por este motivo, é clara a necessidade de aprimorar o diálogo entre o Direito Processual Civil e a sociedade no geral.
2 A HISTÓRIA DO PROCESSO CIVIL NO MUNDO
O processo civil deu seus primeiros sinais no mundo no momento em que o Estado se deparou com a responsabilidade de sanar determinados conflitos de interesse que vinham surgindo no decorrer das épocas que passavam. Nesta ciência recém-criada, havia, ainda que de forma primitiva, regras e princípios que regiam as leis em suas aplicações a casos concretos, conceito este adotado do decorrer das evoluções no qual esta ciência foi passando (GONÇALVES, 2014).
Gonçalves (2014) ainda aponta uma forma de distinguir o direito material do direito processual. Enquanto o direito material se apresentava de forma linear, onde dois sujeitos, entre si, se veem diante de uma lide sem a intervenção de um terceiro imparcial, o Direito material se apresentava de forma triangular, onde além dos dois sujeitos, ocupando os polos passivo e ativo, havia também a figura de um terceiro que imparcialmente decidia a lide, este terceiro é ninguém menos que o juiz.
Dutra (2008) afirma que o processo civil começou a atingir os moldes de ciência em que se encontra hoje na antiguidade clássica greco-romana, quando se afastou da imagem religioso-supersticiosa. Na Roma antiga, o juiz era procurado para solucionar as lides onde havia brechas na Lei.
O período medieval é caracterizado principalmente pelo retrocesso, quando superstições e ritos sacramentais substituíram os avanços da civilização anterior (GONÇALVES, 2014). Com o crescimento da igreja católica, essa função passou a ser do clero, que julgava segundo as suas convicções religiosas e de forma subjetiva.
No ano de 1868, com a publicação do livro “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias” do alemão Oskar Von Bülow, surge o marco inicial do processo civil como ciência, pois ela passou a ser vista com autonomia, não sendo confundida com o direito material. Essa obra abriu precedente para diversos outros estudos de ramo, bem como o estabelecimento dos princípios e institutos fundamentais (BÜLOW, 2003).
3 A BREVE HISTÓRIA DO CÓDIGO DO PROCESSO CIVIL DE 1973 E SUAS INOVAÇÕES QUANTO A SEUS ANTECESSORES
Como afirmam Picardi e Nunes (2011), as leis brasileiras se diferenciam de grande parte do direito europeu, em decorrência deste último ter se dividido como consequência da Codificação Napoleônica. Em nosso país, o que se observou foi a regulação do processo civil pelas Ordenações Filipinas, por grande parte de sua breve história.
Anos mais tarde, em 1973, o CPC é renovado, baseado em um documento chamado de Exposição de motivos (PICARDI; NUNES, 2011). De acordo com Buzaid (1943 apud PICARDI; NUNES, 2011), um código de processo é uma instituição técnica.
A necessidade de elaboração de um novo CPC, como forma de atualizar o Código até então vigente desde 1939, se deu pelo fato de que se tornou cada vez mais necessário redigir um novo texto que fosse capaz de se adequar a uma realidade mais ampla. Esta tarefa foi proposta para Alfredo Buzaid na década de 1960 (MIOTTO, 2013).
O Código de Processo Civil de 1973, de modo a assegurar sua imparcialidade de ideias e qualidade técnica, foi criado de acordo com a melhor doutrina disponível naquela década, referindo, principalmente, legislações estrangeiras, tais como a italiana e a portuguesa (PICARD; NUNES, 2011).
Segundo Dinamarco (2001 apud MIOTTO, 2013, p. 4), o CPC/ 1973 teve como objetivo ser um ordenamento mais novo. Ele afirma que “Nossos olhos não estavam ainda propriamente abertos, nem nossos sentidos atentos à verdadeira revolução cultural em prol da bandeira da efetividade do processo, então brotando em plagas europeias”.
No que diz respeito à organização do CPC de 1973, escolheu-se separar este ordenamento em cinco partes principais, sendo elas, segundo Miotto (2013):
- Livro I – Do Processo de Conhecimento;
- Livro II – Do Processo de Execução;
- Livro III – Do Processo Cautelar;
- Livro IV – Dos Procedimentos Especiais;
- Livro V – Das Disposições Finais e Transitórias.
No que tange ao Livro I do Código de Processo Civil de 1973, houve diversas inovações em relação ao código anterior, entre elas, como bem destaca Miotto (2013), está a especial atenção à lealdade e boa-fé das partes e a introdução do instituto do chamamento ao processo, além de uma nova classificação à competência interna quanto ao valor, matéria, função e território. Outra modificação importante foi em relação às provas, onde dentro do processo passou-se a aceitar, ainda que não especificadas, todos os meios de provas legais.
No Livro II do Código de Processo Civil de 1973, segundo Miotto (2013), as novidades destacadas são a insolvência civil, quando a pessoa física contrai muitas dívidas, mas não possui poder aquisitivo suficiente para liquidá-las, e a unidade do processo de execução.
As inovações trazidas pelo CPC 1973 em relação aos anteriores destacados por Miotto (2013) no Livro III foi a divisão, em dois capítulos, entre os procedimentos cautelares específicos e medidas inominadas.
Já no Livro IV, surgiram os procedimentos da jurisdição contenciosa e voluntária. E por último, no Livro V, as novidades destacadas por Miotto (2013) foram as inovações quanto aos recursos.
4 O NASCIMENTO DO PROCESSO CAUTELAR
O Processo Cautelar tem seus primeiros registros ainda no Direito Romano, de acordo com Alves (2014), com as interdictas. Os interditos eram ordens orais dadas pelo Governador da Província (pretor). Um dos litigantes se dirigia ao Magistrado e solicitavam sua intervenção. Eram classificadas de três formas: restituitórios, exibitórios e proibitórios.
As restitutórias e exibitórias eram ordens positivas, ordenava a restituição ou exibição da coisa pleiteada. Já a proibitória, determinava a negativação de um ato que estivesse sendo executado ou em vias de execução. O Magistrado ou interdito não decidia o litígio. De forma provisória satisfazia o pedido imediato do litigante, presumindo que as alegações fossem verdadeiras (ALVES, 2014).
Zagurski (2012, não paginado), em seu artigo “Antecipação de tutela: uma análise do CPC de 1973 e do projeto do novo CPC” destaca que com o advento do Direito Moderno, essa noção abstrata de processo cautelar iniciada no Direito Romano passa a ser mais concreta com o “Poder Geral de Cautela e as cautelares em geral”, pois ao lado do Processo de Conhecimento e do Processo de Execução fez-se necessária a presença de outra espécie de processo, que “fosse capaz de assegurar provisoriamente bens e direitos”, ou seja, um mecanismo conveniente para garantir de forma temporária bens e direitos do litigante que se encontrassem ameaçados.
Com base nessa nova noção ampliada no Direito Moderno, o Código de processo Civil do ano de 1939 contemplava o Poder Geral Cautelar disciplinando providências que assegurassem certos direitos. Porém, apenas no Código de Processo Civil de 1973 foi dada a possibilidade de o Juiz contemplar expressamente o Processo Cautelar nos moldes de hoje, com o advento das cautelares típicas e nominadas (ZAGURSKI, 2012).
5 O PROCESSO CAUTELAR NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
O processo cautelar, também definida como as Tutelas Cautelar e Antecipada tem sua importância fundada primordialmente e implicitamente no art. 5º da Constituição Federal, quando em seu inciso XXXV determina que nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário. É primordialmente baseada, pois o que a Constituição determina é a Tutela ao direito material, e isso nada mais é que a prestação jurisdicional, como bem explica Theodoro Júnior (2016).
O Código de Processo Civil de 1973, portanto, trouxe a técnica que visa resguardar direitos com iminente risco de injustiças ou danos, que devido à falta de celeridade dos processos brasileiros, possam vir a se perder, extinguindo o processo por falta de objeto.
Ou seja, seu nascimento no ordenamento jurídico brasileiro se deu de uma maneira a ser um poderoso mecanismo para garantir a continuidade ou preservação da situação de coisas ou provas, levando em consideração a possibilidade daqueles objetos a que se pede a tutela se perderem.
O Processo Cautelar se encontra estruturado no Código de Processo Civil de 1973 no Livro III – como já mencionado no tópico 2 deste artigo – a partir do artigo 796. Era dividido em dois capítulos: O Capitulo I que instituía as disposições gerais das medidas cautelares e o Capítulo II onde se encontrava as diretrizes dos procedimentos cautelares específicos.
6 O QUE SÃO AS CAUTELARES?
Para Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 459-460):
A Tutela Cautelar é decisão definitiva (exauriente, malgrado com eficácia temporária) que garante os futuros efeitos da tutela definitiva satisfativa. [...] A Tutela cautelar tem eficácia temporária. [...] é sempre não-satisfativa e conservativa, pois se limita a assegurar a futura satisfação de uma pretensão cognitiva ou executiva.
Ou seja, Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010) conceituam a Tutela Cautelar uma decisão definitiva, apesar da eficácia temporária. Essa decisão procura garantir a tutela definitiva satisfativa posteriormente. Os autores a classifica, portanto, como temporária, não-satisfativa e conservativa. Ela não procura decidir o processo todo, apenas uma parte que se encontra na iminência de sofrer uma injustiça e que precisa ser assegurada para satisfazer a pretensão no processo de conhecimento ou de execução. A doutrina também dividia as cautelares em sede de ação em duas partes: nominadas e inominadas. As nominadas eram utilizadas quando havia uma ação específica. Já as inominadas não possuíam um objetivo em especial, sendo usada de forma genérica quando havia qualquer perigo ou dano.
É importante antes de entrar na matéria de Tutela Cautelar, apontar as diferenças e semelhanças com relação à Tutela Antecipada.
Gonçalves (2014, p. 693) ensina que a palavra-chave na diferenciação entre as duas é a satisfatividade. As duas tem natureza provisória, além de outras diversas semelhanças. Porém apenas a Tutela antecipada possui caráter satisfativo, proporciona ao autor do pedido de forma antecipada o que só seria proporcionado no final. Já a Tutela Cautelar, o juiz determina providências que ainda não concedem ao autor o objeto do processo em si, mas assegura a proteção para que ao final “os provimentos ainda sejam úteis ao autor”.
Existe uma diferença entre o processo cautelar, medida cautelar e a ação cautelar. Perino e Perino (2007) fazem essa distinção afirmando que o processo cautelar é o instrumento que vai auxiliar a satisfação da pretensão. Já a ação cautelar é o direito ao exercício da atividade e a medida cautelar é a liminar ou sentença que concede a proteção.
Em outras palavras, o Processo Cautelar é um instrumento que o Autor utiliza para pleitear a tutela jurisdicional. É considerado um processo autônomo, assim como o processo de conhecimento e de execução, mesmo sendo acessório de um processo principal. Considerado autônomo, pois é pleiteada em processo próprio, apartado dos autos principais, e acessório, pois pleiteia garantia imediata de um direito em risco que foi pedido a tutela originalmente nos processos de conhecimento ou execução (GONÇALVES, 2014).
Já a Medida Cautelar, como ensina Gonçalves (2014, p. 712), é mencionado como o título do Livro III do CPC 1973, o que dá margem para a interpretação de que o Processo Cautelar e Medida Cautelar são sinônimos. Porém, mesmo sem um consenso entre os doutrinadores, o autor afirma que a Medida Cautelar abrange o Processo Cautelar e demais providências que tenham como escopo “assegurar, resguardar ou proteger o provimento final, ainda que não façam parte de um processo autônomo”.
A Ação Cautelar, como bem explicou Câmara (2010) tem o mesmo conceito das demais ações dentro do Processo Civil. Nada mais é que o poder de postular diante do Estado-Juiz a tutela jurisdicional, porém o que difere das demais ações do Direito processual civil é que a natureza dessa ação é cautelar.
7 CARACTERÍSTICAS DA TUTELA CAUTELAR
A doutrina tradicional entende como as principais características da Tutela Cautelar: A autonomia, a instrumentalidade, a urgência, a sumariedade da cognição, a provisoriedade e a revogabilidade.
7.1 Acessoriedade
Uma das características do processo cautelar é a acessoriedade. Por ela entende-se que o processe cautelar é apenas acessório de um processo principal. Não é apta a satisfazer uma pretensão em seus próprios autos de forma independente, pois há uma relação de dependência com os outros processos (cognição ou execução). Para Gonçalves (2014, p. 714) “a pretensão cautelar nunca é um fim em si mesma”, seu escopo é proteger, resguardar e preservar outra pretensão satisfativa.
Ao ajuizar uma ação cautelar, o autor necessita obrigatoriamente apontar a qual processo principal aquela ação cautelar está associada e cabe ao juiz verificar se há relação, pois sem essa relação, o processo cautelar não pode persistir.
Esta característica encontra seu fundamento legal no artigo 796 do Código de Processo Civil de 1973 quando afirma que “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente” (BRASIL, 1973, não paginado).
7.2 Autonomia
Apesar da dependência do processo cautelar em relação ao processo principal, ela possui certa autonomia, ainda que relativa. Primordialmente, não era aceitável a concessão de medidas cautelares fora do processo cautelar. No caso de o autor encontrar-se com um determinado direito ameaçado, havia necessidade e postular uma ação cautelar incidental.
Em 1994 houve um avanço quanto a isso, com a Lei n. 8.952, surge a facilidade de uma tutela no bojo do processo de conhecimento, porém, essa tutela valeria apenas nos casos de tutela antecipada, não se estendendo a tutela cautelar.
Já em 2002, com a edição da Lei n. 10.444, essa oportunidade se ampliou para a tutela cautelar, pois com a introdução da fungibilidade entre as tutelas de urgência, não faria sentido a obrigatoriedade do pedido de tutela cautelar se dar em processo autônomo quando a tutela antecipada poderia ser pedido dentro do processo principal. Como se daria a fungibilidade nesses casos? Gonçalves (2014, p. 713) afirma que “Uma vez que o juiz pode conceder uma coisa pela outra, se a tutela antecipada podia ser concedida no processo de conhecimento, a cautelar também, não sendo necessário processo autônomo”. O resultado desses avanços é principalmente a economia processual, visto que anteriormente o réu precisava ser citado e houvesse uma sentença proferida pelo juiz.
Portanto, a que se deve a característica de autonomia já que a ação cautelar pode ser instaurada no bojo do processo principal sem a obrigatoriedade de um processo autônomo?
A resposta é simples, não há a obrigatoriedade, mas há sim a possibilidade. Quando o autor preferir a ação em um processo autônomo, essa ação goza de autonomia, porém relativa, por conta da acessoriedade.
7.3 Instrumentalidade
Gutier (2010), em seu artigo “Teoria do processo cautelar: características e classificações doutrinárias” afirma que a característica da acessoriedade e instrumentalidade estão entrelaçados.
Para Gonçalves (2014, p. 715):
Todo processo é, por si, um instrumento, cuja finalidade é fazer valer o direito material que nele se discute. Mas a função da cautelar é ser instrumento de preservação da eficácia do próprio provimento jurisdicional. Por essa razão é que Calamandrei se refere à ‘tutela cautelar como o instrumento do instrumento (instrumentalidade ao quadrado).’
Gutier (2010, não paginado) resume então a instrumentalidade de forma a que se entenda que o processo principal é um instrumento para a tutela dos direitos e o processo cautelar é o instrumento a se pleitear a garantia de segurança nos demais processos e não “dizer o direito ou satisfaze-lo”, pois estas funções são exclusivas das outras duas espécies de processo (cognição e execução).
7.4 Urgência
A urgência é outras das características da Tutela cautelar, pois ela parte do princípio de que a demora é perigosa, ou seja, o periculum in mora. Não pode existir tutela cautelar sem que haja urgência. A tutela antecipada também possui essa característica, apesar de não ser a única para seu deferimento, pois além da urgência, o abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito protelatório também são causas, não havendo a obrigatoriedade da urgência, como na tutela cautelar (GONÇALVES, 2014).
7.5 Sumariedade da cognição
Watanabe (1987 apud GONÇALVES, 2014) examina a cognição de duas formas: Extensão, atinente aos limites do que deve ser analisado em um processo, e profundidade, que é o nível de certeza que o juiz possui ao proferir sua decisão.
A cognição sumária é outra característica da tutela cautelar e a analisando a lição de Watanabe (apud GONLÇALVES, 2014), é possível entender que a tutela cautelar quanto a extensão é considerada plena, pois não há limite quanto ao que deva ser apreciado pelo juiz, exceto por algumas situações específicas consideradas exceções. Quanto a profundidade, Gonçalves (2014, p. 716) cita que é considerada superficial, visto que a decisão se baseia apenas em “mera semelhança ou plausibilidade do alegado”.
Nos casos de extrema urgência, o juiz defere a medida sem nem mesmo ouvir o outro pólo da ação, pois, ele pode se convencer sem a necessidade de provas ou outros elementos de convicção. Não é na sentença cautelar que ele irá decidir a existência ou não do direito, pois isso é examinado no processo principal (GONÇALVES, 2014).
7.6 Provisoriedade
A característica da provisoriedade se dá pelo fato de as decisões no processo cautelar não são de caráter definitivo. Por vezes, o Juiz não escutou os dois polos da ação e tampouco colheu ou examinou todas as provas. A decisão no processo cautelar não está sujeito a coisa julgada. Essa decisão no processo cautelar tem sua duração com a data de validade determinada ao dia que o juiz proferir a sentença definitiva no processo principal (GONÇALVES, 2014).
Lopes (2011), em seu artigo “Teoria Geral do Processo Cautelar” afirma que a tutela cautelar possui a provisoriedade como característica pelo fato de sua dependência em relação a decisão no processo principal e que será proferida futuramente. E que, por conta de situação de urgência, pode ser modificada a qualquer momento.
É o que também afirma Gonçalves (2014, p. 715), e amplia essa noção, dizendo que “Uma vez que as cautelares são provisórias, a todo tempo elas poderão ser modificadas, revogadas ou reexaminadas, desde que se altere a situação fática que ensejou o pronunciamento judicial anterior”.
A Tutela Antecipada possui essa mesma característica quando proferidas em casos de urgência.
7.7 Revogabilidade
Como já mencionado no sub-tópico anterior, a qualquer momento as cautelares podem ser revogadas. Isto está contido no artigo 807 do CPC 1973 que afirma que as medidas cautelares permanecem enquanto perdurar os efeitos do artigo 806 ou na pendência do processo principal, podendo ser revogadas ou modificadas a qualquer momento (BRASIL, 1973).
O artigo 806 do CPC 1973 afirma que a eficácia da medida cautelar se conserva se, quando deferida, a parte propor em 30 dias a ação principal (BRASIL, 1973). Caso contrário haverá a extinção do processo. No caso de a ação ser deferida no processo principal, deverá haver sua propositura no prazo.
Gonçalves (2014, p. 717), porém adverte para a necessidade de se distinguir se a sentença é de procedência ou de improcedência. No caso de improcedência, a tutela cautela mantém sua eficácia. O autor ainda cita que “ainda que com recurso, pois ele não tem efeito suspensivo). Mas no caso da improcedência “será automaticamente revogado, já que , proferida em exame superficial, não pode subsistir a uma decisão definitiva, em cognição exauriente”.