RESUMO:Este estudo tem por objetivo discutir a problemática dos transexuais, indivíduos que sentem profunda angústia e insatisfação por não se identificarem com o seu sexo biológico. Para resolver tal conflito, a cirurgia de redesignação de sexo é considerada a única possibilidade de cura. No entanto, discute-se o fato de tal intervenção cirúrgica contrariar o direito absoluto à integridade física por ser considerada mutiladora. Objetiva-se apresentar reflexões acerca desse tema, tomando como base o princípio da dignidade da pessoa humana.
PALAVRAS-CHAVE: Transexualismo; Direitos da Personalidade; Integridade física; Dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT:This study aims to discuss the problem of transsexuals, individuals who feel deep anguish and dissatisfaction for not being identified with their biological sex. To resolve such a conflict, sex reassignment surgery is considered the only possibility of cure. However, it is discussed the fact that such surgical intervention contradicts the absolute right to physical integrity because it is considered mutilating. It aims to present reflections on this theme, based on the principle of the dignity of the human person.
KEYWORDS: Transsexualism; Rights of the Personality; Physical integrity; Dignity of human person.
Sumário: Introdução. 1. Direitos da personalidade. 2. A identidade sexual. 2.1. O transexualismo. 3. Aspectos jurídicos da cirurgia de mudança de sexo. Considerações finais. Referências bibliográficas.
Introdução
O século XXI abriu espaço para discussões diversas a respeito da identidade sexual das pessoas. A partir de inúmeros estudos, a medicina e a psicologia convencionaram que a dicotomia homem-mulher deve ser superada, admitindo a possibilidade de outras configurações. Esta situação também interessa ao Direito, pois atinge os direitos da personalidade, se fazendo necessária uma adequação do entendimento e da aplicação das normas para contemplar essa realidade.
O presente artigo objetiva discutir a problemática dos transexuais, indivíduos portadores de desvio psíquico de identidade sexual, pessoas que não se identificam com seu sexo biológico. A discussão se estabelece em torno da cirurgia de redesignação de sexo que, para a comunidade médica, é a única forma de cura para tais pessoas. Sob a ótica do Direito Civil, tal intervenção cirúrgica pode ser considerada transgressora dos Direitos da Personalidade no tocante ao direito absoluto à integridade física.
Surge, então, um paradoxo, em que, de um lado, estão os Direitos da Personalidade, absolutos e irrenunciáveis; e de outro, a possibilidade de conceder uma existência digna a pessoas que, de forma permanente, vivem o conflito de não ter seu sexo psicológico refletido em sua anatomia.
Assim, pretende-se responder às seguintes questões: Como devem se posicionar os operadores do Direito quando a possibilidade de melhoria da qualidade de vida de uma pessoa se opuser às normas estabelecidas? Considerando ainda que não se trata de situação atípica, mas de uma realidade cada vez mais comum, como devem se basear as interpretações para que a dignidade das pessoas não fique em segundo plano? O direito ao próprio corpo assegura ao transexual a sua alteração?
A escolha do tema justifica-se devido à sua indiscutível importância social e tendo em vista também as implicações jurídicas geradas pela mudança cirúrgica do sexo. A hipótese inicial é de que tal cirurgia de redesignação sexual encontra respaldo no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que é fundamento do Estado Democrático de Direito.
A pesquisa apresenta abordagem qualitativa, visto que procura descrever e apreender o significado do fenômeno estudado como um todo, a partir da análise das interpretações possíveis, com base em Godoy (1995). Para alcançar os objetivos apresentados, serão utilizados instrumentos bibliográficos.
Assim, inicialmente são descritos os aspectos principais sobre os direitos da personalidade, em seguida é apresentada a questão da transexualidade para, em seguida, discutir as implicações jurídicas da cirurgia de alteração de sexo.
1 Direitos da personalidade
Para bem tratar dos direitos da personalidade, convém que se proceda à sua definição. É necessário compreender que a personalidade é um conceito abrangente, que se refere aos direitos da pessoa humana, dos mais essenciais aos complexos, sendo fundamento básico e objeto de proteção do ordenamento jurídico.
O conceito de personalidade está intrinsecamente relacionado ao de pessoa. Para Farias e Rosenvald (2017), considera-se pessoa todo aquele que nasce com vida, o ente provido de corpo, alma e intelecto. Outra definição apresentada pelos autores considera pessoa como sinônimo de sujeito de direitos, o titular das relações jurídicas – ativo ou passivo –, dotado de personalidade. Neste sentido, “pessoa é o sujeito das relações jurídicas que traz consigo um mínimo de proteção fundamental, necessária para realizar tais atividades, compatível e adequada às suas características (que são os direitos da personalidade).” (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 177). Conforme pontua Girão (2012), só é considerado sujeito de direito aquele indivíduo dotado de personalidade. Tanto a pessoa natural quanto a física são dotadas de personalidade de forma necessária, visto que a personalidade é pré-requisito para ser sujeito de direito.
Os direitos de personalidade estão previstos no Código Civil (art. 1° ao art. 21) e nos acompanham durante nossa trajetória de vida. Foi dedicado a eles um capítulo inteiro, com o intuito de garantir resguardo à pessoa humana, dando ênfase sobre a proibição de se transferir ou renunciar esses direitos (PEREIRA, 2008).
A personalidade civil, conforme dispõe o Código Civil, se inicia com o nascimento com vida e termina com a morte natural, (BRASIL, 2002). O ordenamento jurídico, então, buscou proteger o ser humano desde a concepção até o pós-morte.
Nesse contexto, o que seriam, então, os Direitos da Personalidade? Gagliano e Filho (2010, p. 182) bem conceituam os direitos da personalidade como sendo “aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais.”. Tais direitos são embasados no princípio da dignidade humana e indispensáveis para o exercício da individualidade. Eles asseguram a disposição do corpo em vida e post-mortem, e também protegem os valores advindos do nome, a voz, a dignidade pessoal, entre outros (GALVANI, 2010). Atualmente, os direitos de personalidade têm sido aliados na luta contra os preconceitos e desrespeito.
Os direitos da personalidade são intrínsecos à pessoa, ligados a ela em caráter perpétuo e permanente, nos âmbitos físico, mental e moral, e são também absolutos, gerais, extrapatrimoniais, indisponíveis, imprescritíveis, vitalícios e impenhoráveis (GAGLIANO; FILHO, 2010; RODRIGUES, 2003).
Gagliano e Filho (2010) explicam que o caráter absoluto significa que os Direitos da Personalidade produzem efeitos em todos os campos, sendo obrigação da coletividade respeitá-los; eles são gerais pelo fato de se aplicarem indistintamente a todas as pessoas; a extrapatrimonialidade indica que eles não possuem conteúdo patrimonial mensurável; a indisponibilidade se refere ao fato de o titular do direito não poder dele renunciar ou ceder a outrem; tais direitos são imprescritíveis na medida em que não se extinguem pelo não uso; são vitalícios pois são imputados à pessoa desde o nascimento até a morte e, por último, os direitos da personalidade não podem ser objetos de penhora.
Os direitos da personalidade são, pois, aqueles inerentes à pessoa, como a vida, a imagem, o corpo, o nome, a honra, recebendo proteção estatal por meio do ordenamento jurídico.
Um dos direitos da personalidade é o direito à integridade física, que refere-se à proteção ao corpo humano, vivo e morto, bem como de seus tecidos, órgãos e demais partes passíveis de separação (FARIAS; ROSENVALD, 2017). Como pontua Diniz (2012, p. 140), “o direito ao próprio corpo é indisponível se conducente à diminuição permanente da integridade física, a não ser que a extração de órgãos, tecidos ou membros seja necessária, por exigência médica, para resguardar a vida ou a saúde”. Sendo violada a integridade física da pessoa humana, caracteriza-se o dano estético: lesões, permanentes ou não, na integridade física de uma pessoa viva. (FARIAS; ROSENVALD, 2017).
2 A identidade sexual
Em meados do século XIX começaram a surgir discussões a respeito da identidade sexual das pessoas. As diferentes orientações e condições sexuais passaram a se fazer enxergar em meio à sociedade conservadora. Como todo movimento de mudança, ainda hoje os conflitos de ideias persistem, sem encontrar consenso em uma sociedade tão plural. No intuito de buscar um entendimento, a diversidade sexual está conquistando a atenção das áreas médica, psicológica e jurídica, incitando o desenvolvimento de estudos sobre o assunto.
Sabe-se que a identidade sexual da pessoa não corresponde apenas ao sexo morfológico externo, anatômico; trata-se, na verdade, de uma combinação dos aspectos físicos, psíquicos e comportamentais (CHOERI apud VIEIRA, 2015).
O padrão dicotômico homem versus mulher, baseado, objetivamente, em caracteres biológicos, não reflete a diversidade sexual existente. Tais diferenças não podem ser taxadas como “desvios de conduta” ou “escolha pessoal”, pois na realidade não se tratam de opção livre, mas de um determinismo psíquico primitivo (DIAS, 2001).
Para melhor compreensão da diversidade sexual e de gênero, é prudente que se faça algumas definições por se tratar de conceitos diferentes e que por vezes são considerados como sinônimos. Segundo Jesus (2012) e Vieira (2015), homossexual é o indivíduo que possui atração afetivo-sexual por pessoa de gênero igual ao que ele se identifica, mas não apresenta conflito algum em relação a seus órgãos sexuais.
O bissexual, por sua vez, tem desejo de relacionar-se com parceiro de qualquer gênero. O travestismo se refere à prática de vestir-se com roupas e acessórios característicos do sexo oposto para fins artísticos ou para satisfação psicológica. Por fim, o sujeito transexual é aquele que não se identifica com o seu corpo, com o seu gênero biológico (JESUS, 2012).
Enquanto o heterossexual apresenta harmonia entre as suas características orgânicas sexuais e sua identidade sexual psicológica, o transexual apresenta tal desajuste.
2.1 O transexualismo
O Conselho Federal de Medicina (2010) dispõe que o transexualismo é um desvio psicológico permanente de identidade sexual, em que o indivíduo rejeita os caracteres físicos e, por esse fato, apresenta tendência à mutilação e/ou autoextermínio. Transexual é um indivíduo com formações biológicas perfeitas, mas que tem convicção de que pertence ao sexo contrário à sua anatomia.
Ele alimenta um desejo profundo de eliminar tais aspectos dissonantes e ganhar características de seu sexo psíquico (VIEIRA, 2015). Neste sentido, Vieira (2000, p. 89), afirma que “transexual é o indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo oposto ao constante em seu Registro de Nascimento, reprovando veementemente seus órgãos sexuais externos”.
Os transexuais, portanto, são indivíduos que sentem que nasceram no corpo errado por apresentarem formação invertida da identidade sexual. Por causa disso, são prisioneiros do próprio corpo, tendo de suportar o paradoxo entre seu sexo psíquico e seu sexo físico (BORDAS; RAYMUNDO; GOLDIM, 2000; HUMILDES, 2008).
O não reconhecimento do próprio corpo tende a provocar no indivíduo um sentimento de mal estar, isolamento social e familiar, frustração, aflição e sofrimento (BORDAS; RAYMUNDO; GOLDIM, 2000; RISSINGER; CHEMIN, 2013). Esses conflitos levam a pessoa transexual a utilizar ilicitamente hormônios e materiais aloplásticos na tentativa de adequar sua identidade sexual física com a psíquica. Em alguns casos, em estado de angústia extrema, esse desajuste incita o sujeito a praticar automutilação e até mesmo suicídio (HUMILDES, 2008).
Diante da impossibilidade de tratamento do transexualismo através de psicoterapias e psicanálise – trata-se de desvio psicológico permanente, incurável pelos métodos psicológicos – a solução é a intervenção cirúrgica, que procederá à adequação do corpo à identidade sexual psíquica.
O Conselho Federal de Medicina, a fim de estabelecer parâmetros para a identificação e tratamento do transexualismo, editou a Resolução CFM nº 1955/2010. A norma dispõe sobre a cirurgia de transgenitalismo, enumerando os critérios para sua realização. Segundo o art. 4º da referida norma:
Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios a seguir definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:
1) Diagnóstico médico de transgenitalismo;
2) Maior de 21 (vinte e um) anos;
3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia
3 Aspectos jurídicos da cirurgia de mudança de sexo
Os procedimentos de redesignação sexual entram em colisão com o disposto pelo Código Civil a respeito da indisponibilidade do corpo. Segundo a norma, é vedado ao indivíduo dispor sobre o próprio corpo quando essa atitude implicar diminuição da integridade física ou contrariar os bons costumes (BRASIL, 2002).
Conforme salienta Vieira (2007), a intransmissibilidade e irrenunciabilidade são inerentes ao direito à integridade física, bem como de todos os direitos da personalidade. Depreende-se da lei, portanto, que o sujeito não pode desse direito dispor. O corpo é, então, incólume, sendo objeto de proteção do ordenamento jurídico e qualquer prática que esteja em discordância a essa disposição estará ferindo os direitos da personalidade. Sob este aspecto, a cirurgia de redesignação de sexo poderia ser considerada uma agressão (VIEIRA, 2007).
Em consonância ao disposto no Direito Civil, o Código Penal estabelece como crime, em seu art. 129 inciso III a prática da mutilação (BRASIL, 1940):
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta:
[...]
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
[...]
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
Destarte, a cirurgia – considerada mutiladora – colidiria com o direito à integridade do corpo e poderia ser considerada crime. Diante do posto, a cirurgia não seria permitida pelo ordenamento jurídico.
Por outro lado, como ficaria a situação dos transexuais? Essas pessoas estariam, portanto, condenadas a viver em um corpo com o qual não se identificam, sem possibilidade de tratamento e cura? O ordenamento jurídico que busca, acima de tudo, zelar pelo bem estar social seria o responsável por impedir que tais indivíduos alcancem sua realização pessoal?
Se de um lado estão dispostos os direitos da personalidade, irrenunciáveis, absolutos e vitalícios e de outro, a situação de sofrimento e angústia provocados por um desvio psicológico incurável, como os operadores do direito devem se posicionar?
A esse respeito, Vieira (2007) ressalta que a adequação do corpo do transexual à sua mente é a única possibilidade de cura. Segundo a autora, o indivíduo não quer simplesmente mudar o seu sexo; pelo contrário, ele reclama que seus aspectos físicos sejam adequados conforme seu verdadeiro sexo – o psicológico. Portanto, não seria então uma cirurgia estética, mas uma intervenção médica no intuito de melhorar a saúde do paciente, sendo a única opção para aliviar a angústia sentida por ele.
A própria comunidade médica realizou estudos e reconheceu que a cirurgia de transgenitalismo tem propósito terapêutico com o objeto específico de adequar a genitália ao sexo psíquico. Sendo o transtorno de identidade de gênero um desvio de ordem psicológica e médica, esta questão se enquadraria no direito social à saúde (VIEIRA, 2007).
Não haveria, portanto, prática de lesão corporal pelo cirurgião, haja vista que a medicina estabelece critérios materiais para que seja realizada a redesignação, não dependendo somente da manifestação de vontade, tendo como objetivo ajudar no pleno desenvolvimento da pessoa (FERNANDES, 2010; VIEIRA, 2015).
Diante do exposto, tal cirurgia não pode ser considerada criminosa, pois não há dolo por parte do médico, a intenção não é mutilar, mas curar (VIEGAS; RABELO; POLI, 2013). Em vista disso, a saúde do indivíduo deve ser considerada em primeiro lugar, sendo muito mais importante que a manutenção de uma parte do corpo inoperante (VIEIRA, 2007).
Além disso, não há que se falar em violação dos bons costumes, considerando que a intervenção médica é necessária por razões superiores para fins de tratamento, inclusive de ordem psicológica (HUMILDES, 2008).
Humildes (2008) também se posiciona neste sentido, ao discutir que a cirurgia de mudança de sexo não pode ser interpretada como uma transgressão do direito à integridade física quando tal entendimento, antes, acarreta uma violação iminente à integridade psíquica. Segundo o autor, a tricotomia corpo, mente e espírito precisa estar em harmonia para que o indivíduo possa usufruir plenamente do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
A partir desta proposição, o indivíduo que é impedido de exercer sua identidade sexual de forma plena, consequentemente, tem sua dignidade violada, sendo um cidadão incompleto. Bordas, Raymundo e Goldim (2000) postulam que o Estado brasileiro não tem o direito de se opor à realização pessoal do transexual, pois isto implicaria na violação da sua dignidade.
Tal qual afirmam Viegas, Rabelo e Poli (2013), a dignidade da pessoa humana é uma cláusula geral inserida na Constituição Federal, sendo princípio constitucional, uma das bases principiológicas do Estado Democrático de Direito. A identidade sexual, portanto, está correlacionada ao exercício da dignidade.
A partir deste entendimento, a cirurgia de redesignação do sexo promoveria ao transexual a correlação entre aparência física e identidade sexual psicológica, encerrando com sua situação de frustração. Ainda que não lhe seja imputada função reprodutiva adequada ao gênero psíquico, a intervenção cirúrgica proporcionaria ao portador de transexualismo uma existência digna (LEMOS apud VIEIRA, 2015).
Neste sentido assevera Vieira (2000), ao afirmar que o Direito, assim como a Medicina, deve atuar no sentido de diminuir o sofrimento das pessoas fazendo-se respeitar o direito do transexual à saúde e à cidadania: “considerá-lo um cidadão incompleto é ignorar o seu direito à dignidade; é tolher o seu direito a ser integrado na sociedade; é desconhecer os seus direitos da personalidade, essenciais e inerentes à natureza humana (VIEIRA, 2000, p. 102).
No intuito de regulamentar a situação dos transexuais, o Congresso Nacional editou um projeto de lei visando acrescentar parágrafo ao artigo 129 do Código Penal com a redação de que “não constitui fato punível a ablação de órgãos e partes do corpo humano, quando considerada necessária em parecer unânime de junta médica e precedida de consentimento expresso de paciente maior e capaz” (Projeto de Lei nº 70 de 1995). Apesar de ainda não ter sido aprovado, é perceptível o crescimento do número de julgados em favor do direito do indivíduo transexual de proceder à cirurgia de transgenitalização.
Ainda que não se encontre formalizado como norma, os aplicadores do direito têm encontrado, na jurisprudência, amparo para lidar com esse conflito. Os tribunais têm consolidado um entendimento no sentido de dar prevalência à dignidade da pessoa, à sua possibilidade de felicidade através da realização da cirurgia, considerada o tratamento médico eficaz.