RESUMO:O presente trabalho visa trazer à tona um assunto de extrema importância, na medida em que tem reflexo direto no cotidiano das pessoas pertencentes às mais diversas classes sociais, podendo ser, o tema em discussão, percebido como um direito-dever do Estado. A preocupação com a construção de loteamentos irregulares, bem como, com a responsabilidade solidária do município frente às consequências negativas que atingem pessoas que se tornam, a partir de então, novos sujeitos de direitos motivou o desenvolvimento da pesquisa. A omissão do município diante da construção de loteamentos irregulares é algo que vem desestruturar a paz familiar, além de colidir com o que representa o Estado Democrático de Direito, cujo embasamento consiste em garantir o mínimo de dignidade a cada cidadão, levando-se em consideração aquilo que será prioridade e trará o bem-estar da coletividade, caso contrário será colocada em cheque a capacidade urbanístico-jurídica da gestão pública deixando a propriedade de cumprir a sua função social. É através da análise de fundamentação legal e doutrinária que poderemos chegar ao nosso objetivo, ou seja, sabermos qual a parcela de responsabilidade que cabe ao município e aos proprietários, visto que o primeiro deixa de cumprir com uma de suas funções por meio da omissão de seus agentes e o segundo pelos danos causados por agir em desconformidade com a lei. Após vivenciar na prática essa situação, testemunhar o desconhecimento da população e perceber que essa é uma prática recorrente e nociva o desejo de conhecer o assunto passou a ser uma necessidade diante da realidade vivenciada, que por muitas vezes, acaba por atingir pessoas desinformadas, embora existam institutos que regulamentam o tema no Brasil, e que este reflita e tenha incidência direta no cotidiano da sociedade como um todo.
1 INTRODUÇÃO
A construção de loteamentos irregulares e a responsabilidade solidária do município têm se tornado um tema de extrema relevância, haja vista que o uso adequado do espaço urbano visa a contemplar e garantir preceitos constitucionais considerados fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, através da moradia, do trabalho, do lazer e da possibilidade do direito a cidade.
Diante do desenvolvimento dos centros urbanos e da exploração desenfreada do espaço urbanístico esse tema tornou-se recorrente, fazendo-se necessária a sua discussão diante das fontes formais que orientam e que norteiam o referido tema, com o intuito de proporcionar, de forma efetiva, o bem-estar social, visando à concretização dos interesses difusos.
O parcelamento do solo urbano surgiu como uma necessidade básica do ser humano que tem se manifestado, cotidianamente, levando à criação de uma legislação, Lei 6766/79, dentre outras, que orientam a construção de loteamentos urbanos, como o Estatuto das Cidades e a própria Constituição da República Federativa do Brasil.
Mas é possível perceber que, embora haja uma legislação sobre o referido tema, é crescente a construção de loteamentos irregulares que acabam trazendo consequências negativas para a sociedade e, quando estes aparecem, a população não sabe quem irá assumir a responsabilidade para responder pelos danos causados, muito embora os municípios tenham que autorizar e fiscalizar a construção dos mesmos.
A legislação atual de uso urbanístico do solo não abarca unicamente a responsabilização do proprietário, mas também do município, já que o Estado tem o poder dever de resguardar e garantir o bem-estar do cidadão de forma ainda que mínima e, embora busque estimular o desenvolvimento econômico, tal estímulo não pode usurpar a garantia de uma vida digna no espaço urbano, privilegiando, muitas vezes, por meio da omissão dos atos de fiscalização, a “especulação imobiliária”.
2 LOTEAMENTOS: DA CONSTITUIÇÃO À NORMATIZAÇÃO LEGAL
O uso fragmentado do solo urbano é valorado pelo direito constitucional, trazendo à tona a tutela jurisdicional/administrativa protegendo não só a dignidade da pessoa humana através do direito à moradia, trabalho e lazer, mas também possibilitando ao município zelar pela dinâmica da mobilidade urbana.
Isso se torna possível através do controle administrativo dos loteamentos, papel crucial exercido pelo Estado perante a sociedade, visando à garantia de direitos difusos. É assim que a própria Carta Magna nos traz em seu art. 30, VIII [1], que vem de encontro ao tema ora discutido no presente trabalho.
Sobre isso, vejamos a definição de Hely Lopes Meirelles[2] (1976, p. 62) para loteamento:
Loteamento é meio de urbanização e só se efetiva por procedimento voluntário e formal do proprietário da gleba, que planeja a sua divisão e a submete à aprovação da Prefeitura, para subsequente inscrição no registro imobiliário, transferência gratuita das áreas das vias públicas e espaços livres ao Município, e a limitação dos lotes; o desmembramento é apenas repartição da gleba, sem atos de urbanização, e tanto pode ocorrer pela vontade do proprietário (venda, doação, etc) como por imposição judicial (arrematação, partilha, etc), em ambos os casos sem qualquer transferência de área ao domínio público.
É importante ressaltar que a Lei Nº 6.766/76[3], que é um dentre os diversos institutos que abordam a temática do parcelamento do solo urbano, define em seu art. 1º, § 1º, que loteamento “subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes”.
Não resta dúvida de que a atividade urbanística de parcelamento do solo nasceu imbricada ao processo de urbanização das cidades, trazendo consequência para estas mudanças significativas, seja no âmbito espacial, paisagístico ou limítrofe. Porém, o loteamento não pode ser configurado apenas de acordo com o desejo da iniciativa privada, o mesmo deve seguir formalidades, visto que, embora a gleba de terra pertença ao particular, é o poder público quem traça as diretrizes a serem seguidas nesse processo, com a finalidade de evitar futuras distorções ao processo futuro de urbanização.
Embora a União dê as diretrizes gerais, o Município possui legislação própria, o Plano Diretor, que tem como primordial intuito a viabilização do adequado desenvolvimento do espaço urbano. Daí a relevância da ação de seus agentes que, ao atuarem dentro dos padrões exigidos, viabilizarão que os loteamentos urbanos surjam em consonância com a norma e não cause futuros transtornos aos munícipes.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL SOLIDÁRIA POR LOTEAMENTO IRREGULAR
A não observância do poder de polícia do município, ou seja, os atos omissivos de seus agentes, pode trazer consequências negativas que terão desdobramentos negativos e incidirão de forma objetiva na esfera cível, criminal e social.
Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles (1991, p. 552)[4], a mesma afirma que “[...] o legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares”. Quando se trata do uso e parcelamento do solo urbano é notório que a própria Constituição Federal procura dar o embasamento necessário, trazendo as diretrizes referentes ao assunto, tamanha é a relevância do tema e, em especial, pelo que pode ocorrer ao sujeito de direito, no caso a coletividade, caso o poder público venha a agir de forma omissiva no tocante a suas atribuições a esse respeito.
Já sobre o referido tema em análise, diz Celso Antonio Bandeira de Mello (2013, p.11-20)[5] que “no caso de dano por comportamento omissivo, a responsabilidade do Estado é subjetiva. Responsabilidade subjetiva é aquela cuja irrupção depende de procedimento contrário ao Direito, doloso ou culposo”.
É necessário compreender que a maioria dos cidadãos não consegue vislumbrar, no seu total ou parcial desconhecimento, a relevância do assunto em pauta, nem muito menos compreender que o desconhecimento de tal tema reforça e se nos apresenta como um aprofundador das desigualdades sociais, diante do descaso com que algumas pessoas infringem a legislação vigente que regula tal assunto.
Sobre isso Hely Lopes Meirelles[6], ao analisar o texto da Carta Magna, compreende “(...) que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar a terceiros por danos causados por seus servidores independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. (...)”.
O que prevalece hoje no nosso sistema jurídico é a Teoria da Responsabilidade Objetiva, segundo as longas discussões ora feitas pela doutrina, o que garante a responsabilização, seja ela por ato comissivo ou por omissão, fazendo com que os sujeitos de direito tenham seus direitos minimamente resguardados.
Desta forma o poder de polícia ganharia uma nova significação, não se restringindo apenas à questão da segurança, mas possibilitando a regulamentação dos direitos individuais em detrimento da coletividade.
O exercício do poder de polícia é um poder-dever, cuja omissão do ente que deve exercê-lo, confronta de forma direta não só com leis específicas, mas também com preceitos constitucionais. Sobre isso vejamos o que diz o Art. 40 da Lei nº 6.766/79[7]:
Artigo 40. A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, se desatendida pelo loteador a notificação, poderá regularizar loteamento ou desmembramento não autorizado ou executado sem observância das determinações do ato administrativo de licença, para evitar lesão aos seus padrões de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes de lotes (Brasil, 1979)
Sobre isso vejamos o que a própria jurisprudência diz:
ADMINISTRATIVO – LOTEAMENTO INACABADO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MUNICÍPIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPUTAÇÃO POR AÇÃO DE REGRESSO À EMPRESA LOTEADORA. 1. É dever do município fiscalizar os loteamentos, desde a aprovação até a execução de obras. 2. A CF/88 e a lei de parcelamento do solo (Lei 6.766/79) estabelecem a solidariedade na responsabilidade pela inexecução das obras de infra-estrutura (art. 40). 3. Legitimidade do município para responder pela sua omissão e inação da loteadora. 4. Recurso especial provido. (REsp 252.512/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma do STJ. DJ 29/10/2001 p. 194)[8]
RECURSO ESPECIAL. DIREITO URBANÍSTICO. LOTEAMENTO IRREGULAR. MUNICÍPIO. PODER-DEVER DE REGULARIZAÇÃO. 1. O art. 40 da lei 6.766/79 deve ser aplicado e interpretado à luz da Constituição Federal e da Carta Estadual. 2. A Municipalidade tem o dever e não a faculdade de regularizar o uso, no parcelamento e na ocupação do solo, para assegurar o respeito aos padrões urbanísticos e o bem-estar da população. 3. As administrações municipais possuem mecanismos de autotutela, podendo obstar a implantação imoderada de loteamentos clandestinos e irregulares, sem necessitarem recorrer a ordens judiciais para coibir os abusos decorrentes da especulação imobiliária por todo o País, encerrando uma verdadeira contraditio in terminis a Municipalidade opor-se a regularizar situações de fato já consolidadas. 4. (…). 5. O Município tem o poder-dever de agir para que o loteamento urbano irregular passe a atender o regulamento específico para a sua constituição. 6. Se ao Município é imposta, ex lege, a obrigação de fazer, procede a pretensão deduzida na ação civil pública, cujo escopo é exatamente a imputação do facere, às expensas do violador da norma urbanístico-ambiental. 5. Recurso especial provido. (REsp 448216/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma do STJ. DJ 17/11/2003 p. 204)[9]
O poder-dever do município, que é o poder de polícia que a mesma tutela, tem como escopo a prevenção para que a omissão de suas ações não enseje danos aos padrões urbanísticos e a coletividade que nele vive, desta feita o poder dado ao Estado, na verdade é um instrumento assecuratório do interesse coletivo e do próprio direito urbanístico. Por tutelar interesse de tamanho alcance é que a responsabilidade do município é objetiva, não podendo a esfera pública da administração municipal se omitir diante do que aqui foi ora exposto. Assim diz a Constituição Federal em seu art. 37, §6º:
Artigo 37.- (...)
§6º- As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A previsão constitucional desse direito está embasada no princípio da supremacia do interesse público, valorando legalmente de forma proporcional e razoável direitos que ponderados diante de sua relevância acabam por ser priorizados em determinado momento, porém não anulam os demais. Esse equilíbrio evidencia e efetiva a vivência de um real Estado Democrático de Direito.
Assim explica Hely Lopes Meirelles[10] (1991, p. 551) no referido artigo:
O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente no cometimento da lesão. Firmou-se, assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos.
Sobre isso vejamos o que diz Raquel de Carvalho sobre a supremacia do interesse público “com base na premissa de que a Administração não titulariza os interesses públicos primários, é lugar comum afirmar a indisponibilidade de tais interesses pelo agente encarregado de, na sua gestão, protegê-los. Quem detém apenas poderes instrumentais à consecução de um dado fim não possui, em princípio, a prerrogativa de deles abrir mão, donde resulta a ideia de indisponibilidade do interesse público”
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[11] (2012, p. 82) conceituam o significado do termo dano. Segundo os mesmos seria uma “lesão a um interesse jurídico tutelado - patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator”.
Portanto, o poder-dever do Estado surge como uma limitação ao uso da propriedade, visto que a mesma deve ter o seu uso adequado a uma função social, sendo o bem utilizado de forma positiva não só para o proprietário, mas também visando o bem de toda a coletividade.
Se há uma previsão legal de que o município deve agir como órgão fiscalizador compete a ele também autuar os infratores da lei de forma coercitiva e, mesmo que o Estado se posicione de forma omissiva, este posicionamento não retira do particular a sua responsabilidade pelos danos causados a coletividade e este também terá que adimplir os gastos pelos danos materiais e morais causados aos cidadãos que tenham adquirido os lotes, podendo ainda responder criminal, civil e administrativamente pela conduta praticada.