Diversas leis municipais pelo país estabelecem os percentuais de progressão de alíquotas do IPTU para imóveis, indo de 0,5% a 3,5%, conforme o caso.
Nesse norte, pode-se concluir que a alíquota do IPTU tem caráter fiscal e extrafiscal progressivamente, empregando-se como critério para aplicação de alíquotas diferenciadas “a localização e o uso do imóvel”.
De acordo com a Lei 10.257/01, que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências, o imóvel cumpre a sua função social desde que:
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei.
Inicialmente, deve-se perquirir se esses lotes localizados em condomínios particulares cumprem ou não a função social.
Quanto aos imóveis localizados em loteamento fechado, estes são delimitados por muros e destinados para o fim residencial, em área afastada do perímetro urbano, sem qualquer interferência no plano diretor do município, pouco importando se os lotes foram ou não edificados, já que o ato de construir está adstrito ao interesse privativo e particular dos proprietários dos lotes.
Além do mais, não se pode esquecer que a implantação de loteamentos particulares, que ocorrem, muitas vezes, em área afastada do meio urbano e desprovida de qualquer melhoramento ou serviço público, trazem desenvolvimento e valorização à região.
Vale destacarmos o entendimento do Des. Marco André Nogueira Hanson, quando da exposição de seu voto como Vogal no acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível no julgamento da Apelação n. 0067980-39.2009.8.12.0001:
“Ora, é evidente que a implantação de um loteamento fechado ocasiona a ocupação até antecipada das áreas vazias da cidade, traz progresso e incentivo e todo o tipo de incremento empresarial, tanto no presente como no futuro, proporcionando, inclusive, a valorização de imóveis de menor custo localizados na região e, com isso, vindo a agregar valor econômico ao patrimônio das pessoas mais carentes e ao da coletividade como um todo.
Como afirma ROBERTO BARROSO, o loteamento é, de ordinário, matriz de um novo bairro residencial da cidade, ou seja, um patrimônio da coletividade:
"A nova realidade urbanística resultante da implantação do loteamento, como é óbvio, afeta à Cidade como um todo, sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha viária e toda a gama de serviços públicos de infra-estrutura da cidade".
"Por sinal que, a transcender desses direitos subjetivos dos proprietários de unidades imobiliárias dos loteamentos, deve-se reconhecer, mesmo, a existência de um direito comunitário, de todo o povo, ao desfrute do novo bairro, como unidade urbanística do todo que é a Cidade. O loteamento, sob essa visão, não é patrimônio de um conjunto de pessoas, mas, sim, núcleo urbano de interesse comum de todos". (O Município e o Parcelamento do Solo Urbano", RDA 194, págs. 56 e 61.)
Quanto ao fato de que não há nenhuma benfeitoria erigida no lote de terreno, móvel da aplicação da progressividade do IPTU, em face da pretensa falta de cumprimento de sua função social, arraigado aos argumentos retro-expendidos, deve-se considerar que trata-se de loteamento fechado, com toda a estrutura necessária ao seu funcionamento, onde há o aproveitamento para atividades urbanas compatível com os equipamentos urbanos, comunitários e serviços públicos existentes, alem de não oferecer risco à saúde de vizinhos ou terceiros. Apenas os proprietários dos lotes do empreendimento poderiam alegar eventual ofensa a seu direito de vizinhança, daí porque, não se pode falar em "função social" e seu descumprimento.”.
No caso de loteamentos privados, inconteste que esses cumprem a função social da propriedade!
Além disso, outro fator que inibe a aplicação da alíquota de IPTU progressiva consiste no fato de que, nos casos de lotes situados em condomínios fechados, inexistem os melhoramentos e serviços realizados/mantidos pelo Poder Público!
Sobre a matéria, o art. 32, §1º, do Código Tributário Nacional prescreve que os melhoramentos/serviços públicos para efeito do imposto do IPTU devem ser construídos ou mantidos pelo Poder Público, senão vejamos:
Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.
§ 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:
I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;
II - abastecimento de água;
III - sistema de esgotos sanitários;
IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;
V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.
§ 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.
As normas municipais praticamente repetem o disposto no CTN acerca dos melhoramentos/serviços públicos construídos ou mantidos pelo Poder Público para fins de aplicação da alíquota progressiva de IPTU, de modo que, geralmente, elas definem o IPTU progressivo em razão do valor do imóvel e alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel, sendo cobrado na base de:
I - 1% (um por cento) do valor venal dos imóveis edificados;
II - 0,5 % (meio por cento) do valor venal das glebas não edificadas e encravadas dentro do perímetro urbano desprovidas de quaisquer dos melhoramentos e serviços públicos abaixo indicados:
A - Pavimentação e meio-fio;
B - Abastecimento de água;
C - Sistema de esgoto sanitário;
D - Rede de energia elétrica.
E - Escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.
III - 1% (um por cento) do valor venal dos imóveis não edificados localizados em logradouro público e que não possuam qualquer dos melhoramentos ou serviços dentre os enumerados no item II;
IV - 1,5% (um e meio por cento) do valor venal dos imóveis não edificados e que possuam, pelo menos, um dos melhoramentos ou serviços dentre os enumerados no item II;
V - 2,5% (dois e meio por cento) do valor venal dos imóveis não edificados e que possuam, pelo menos, dois dos melhoramentos ou serviços dentre os enumerados no item II;
VI - 3,5% (três e meio por cento) do valor venal dos imóveis não edificados e que possuam, pelo menos, três dos melhoramentos ou serviços dentre os enumerados no item II.
Nesse norte, pode-se concluir que, no caso dos imóveis localizados em condomínio fechado, é perfeitamente possível a incidência de IPTU, na alíquota de 0,5% (meio por cento) do valor venal de lote não edificado e encravado dentro do perímetro urbano, porquanto os seus lotes se encontram desprovidos de todos os melhoramentos e serviços públicos construídos e mantidos pelo poder público, quais sejam, pavimentação e meio-fio, abastecimento de água, sistema de esgoto sanitário e rede de energia elétrica.
Nos terrenos localizados em condomínio residencial horizontal particular são realizadas infraestruturas com recursos privados, o que implica dizer que não há a aplicação de nenhuma verba pública e até mesmo serviço realizado ou mantido pelo Poder Público nos melhoramentos ali existentes, limitando-se este em apenas autorizar o empreendimento.
Vale lembrar que, normalmente, as leis municipais exigem, para um loteamento ser implantado, uma série de requisitos, entre eles, todos os melhoramentos e construções, como exemplo:
a) sistema de alimentação e distribuição de água potável, captação, tratamento e reservação, de acordo com as normas do órgão competente;
b) sistema de galeria de águas pluviais e pavimentação de todas as vias de acordo com as normas do órgão competente;
c) sistema de alimentação e distribuição de energia elétrica, iluminação e respectiva rede, de acordo com as normas do órgão competente;
d) sistema de esgoto sanitário e tratamento, de acordo com as normas do órgão competente;
e) sistema de esgoto sanitário e tratamento, de acordo com as normas do órgão competente;
f) sistema de coleta e destinação final de resíduos sólidos.
Nesse rumo, a aprovação do loteamento está condicionada à implantação de toda uma infraestrutura que é integralmente suportada pela esfera privada, sem nenhuma efetiva participação do poder público, o que solidifica a impossibilidade de incidência de alíquotas progressivas do IPTU.
Em caso semelhante, o TJMS analisou a questão por várias vezes e vem decidindo o seguinte:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL E REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – IPTU – COBRANÇA PROGRESSIVA – 3,5 % – NÃO ATENDIMENTO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 148, INCISO II DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – AUSÊNCIA DE MELHORAMENTOS REALIZADOS PELO PODER PÚBLICO – FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA MÍNIMA – IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE TAXA POR SERVIÇOS PÚBLICOS NÃO PRESTADOS – RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR – DEVIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO ÍNDICE OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA (TR) ATÉ 25.03.2015, APÓS APLICADO IPCA-E, DESDE O VENCIMENTO DE CADA PARCELA – DESDE O PAGAMENTO INDEVIDO – JUROS DE MORA – A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Possibilidade da incidência do IPTU na alíquota de 0,5% (meio por cento), uma vez que o Município não cumpriu as hipóteses previstas no artigo 148, inciso II, do Código Tributário (aperfeiçoamentos), que permitisse a incidência da alíquota máxima de 3,5% (três e meio por cento).
2. As infraestruturas do loteamento foram realizadas com recursos da Associação de condôminos, sem contrapartida do poder público.
3. Impossibilidade de cobrança pela taxa de serviços públicos, em razão da ausência de prestação desses serviços em favor do bem imóvel, como limpeza e coleta de lixo, tendo sido necessária a contratação de empresa particular.
4. Devida a restituição dos valores pagos a maior, diante da indevida cobrança do IPTU com base na maior alíquota (3,5%).
5. Conforme entendimento vigente, a correção monetária deve ser corrigida com base no índice da caderneta de poupança, de uma única vez, aplicado o índice IPCA-E a partir de 25.03.2015.
6. O termo inicial da correção monetária será a partir do pagamento indevido, em conformidade com a Súmula n. 162 do STJ. E, os juros moratórios, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188 do STJ). (Apelação - Nº 0845030-90.2015.8.12.0001 - Campo Grande Relator – Exmo. Sr. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – IPTU PROGRESSIVO – CONDOMÍNIO HORIZONTAL, RESIDENCIAL E PARTICULAR – ARTIGO 148, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL – FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE – IRRELEVÂNCIA – LOTEAMENTO SITUADO NA CERCANIA DA CIDADE – AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇAO FINANCEIRA DO MUNICÍPIO NA CONSTRUÇÃO DA INFRAESTRUTURA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
As alíquotas progressivas do IPTU não devem ser aplicadas em relação aos imóveis inseridos em condomínio particular por não terem pertinência com a função social da propriedade, tratando-se de imóveis de alto padrão que estão localizados na periferia da cidade, ou seja, em região afastada do perímetro urbano, às margens da rodovia e em área que ainda está em processo de expansão urbana, desunidas de sua circunvizinhança.
A aprovação de Loteamentos está condicionada à implantação de toda uma infraestrutura que é integralmente suportada pelo particular, sem que haja efetiva participação do poder público, reforça a impossibilidade de incidência de alíquotas progressivas do IPTU.
Se o imóvel não preenche os requisitos para a cobrança de alíquotas progressivas, deve incidir a alíquota mínima, nos termos do artigo 148, II, do Código Tributário Municipal (Lei n.º 1.466/73). (Recurso conhecido e provido. Apelação - Nº 0067980-39.2009.8.12.0001 - Campo Grande Relator designado – Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo).
Desta forma, impossível a incidência de alíquota máxima sobre o valor venal do imóvel localizado em condomínio fechado, a título de cobrança de IPTU, devendo, assim, o lançamento do IPTU ser realizado à alíquota mínima sobre o valor venal dos imóveis.
Nessa onda, em caso de pagamento a maior e, portanto, indevido, prescreve o Código Tributário Nacional:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Logo, havendo a ocorrência de pagamento a maior do Imposto Predial e Territorial Urbano, resta configurada a hipótese de repetição de indébito tributário.
Sobre os valores a serem restituídos, aplica-se o recente entendimento do STF, quando do julgamento da ADI 4.425/DF, o qual decidiu pela aplicação do índice IPCA após a data de 25/03/15:
“(...) fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).”.
Já acerca da correção monetária, esta se revela devida, sendo o termo inicial da correção monetária a partir do pagamento indevido, em conformidade com a Súmula n. 162 do STJ[1], incidindo, ainda, juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme Súmula 188 do STJ[2].
Posto isso, cabível o ajuizamento de ação judicial, com pedido de liminar, no sentido de pedir que os lançamentos futuros de IPTU sejam calculados com base na alíquota mínima até o trânsito em julgado da ação ou, não sendo acolhido tal pleito, determinar a suspensão de todo o crédito tributário existente, até o julgamento da ação, haja vista que, em caso de procedência, todo o crédito tributário deverá ser recalculado e restituída a diferença.
Notas
[1] Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.
[2] Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.