Sumário: 1- O paradigma do constitucionalismo social e a condição do idoso; 2- Abrangência; 3- Direitos fundamentais: algumas pontuações; 4-Medidas de Proteção; 5-Mecanismos Processuais; 6- Aspectos Penais; 7- Conclusões.
Após vários anos de vigência da Constituição Federal de 1988, foi finalmente suprida a mora legislativa em vista dos direitos do idoso, através da Lei nº 10.741/03, diploma que abre novas perspectivas e que demanda reflexão e estudo por parte de todos os operadores jurídicos.
1- O paradigma do constitucionalismo social e a condição do idoso
A Constituição Federal de 1988 insere-se dentro da fase que podemos denominar constitucionalismo social. O marco desta fase remonta à Constituição Alemã de 1948 e à Carta Constitucional Italiana, que é do mesmo período. Todavia, alguns dos princípios que inspiraram as referidas constituições já existiam consagrados nas Constituições de Weimar e Mexicana, elaboradas na segunda década do século passado.
O constitucionalismo social está assentado em uma visão solidarista, produzindo um modelo de Estado interventor, que discrepa do modelo de Estado mínimo do liberalismo. Este Estado de "bem-estar" consagrado pela Constituição de 1988 tem por fundamentos a dignidade da pessoa humana (artigo 1º. inc. III, da CF/88) e a cidadania (artigo 1º, inc. II), e como objetivos "construir uma sociedade livre, justa e solidária" (artigo 3º. inc. I, da CF/88) e "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (artigo 3º,inc. IV, da CF/88).
À luz destes preceitos, a cláusula de igualdade insculpida no artigo 5º, caput, e inc. I, da CF/88, deve ser interpretada de modo que os desiguais sejam tratados de forma desigual. Atento a este aspecto, o texto constitucional destinou dispositivos específicos para a criança, o adolescente e o idoso.
Estes artigos careciam, todavia, de regulamentação para que pudessem ir além de meras pautas jurídicas. Assim foi que para o caso das crianças e adolescentes foi criado o ECA, apenas dois anos depois de vigente a Constituição.
O mesmo, porém, não ocorreu em relação aos idosos, com quem o legislador permaneceu em mora, que somente recentemente foi resgatada com o advento da Lei nº 10.741/03.
A referida legislação em muito se assemelha do Estatuto da Criança e do Adolescente, embora se possa afirmar que se verifica, já em uma análise perfunctória, que não é tão completa quanto a legislação menorista.
Ainda assim, trata-se de um diploma que abre novas perspectivas para o resgate da dívida social existente em relação ao idoso.
Nos propomos nas linhas a seguir a lançar alguns apontamentos sobre a novel legislação a fim de fornecer, modestamente, mais um subsídio de análise aos operadores jurídicos, estudantes de direito e interessados em geral.
2- Abrangência
São atributos da norma jurídica a generalidade e a abstratividade. Por isso, a norma jurídica trabalha, invariavelmente, com parâmetros objetivos. As condições peculiares de cada indivíduo, não podem, portanto, sempre serem valoradas.
Exemplos de hipóteses em que a imperativa utilização de parâmetros objetivos é necessária e nem sempre corresponde ao caso posto em análise são o da menoridade penal e da aplicação de medias sócio-educativas somente para os indivíduos com idade superior a 12 anos. Um jovem de 11 anos pode ter mais desenvolvimento psíquico que um de 17.
No caso do estatuto do idoso, o problema se repete. Segundo seu artigo 1º o diploma foi instituído "destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos".
O critério não deixa de ser aleatório, mas a lei tinha de estabelecer um termo.
De gizar que, em alguns dos dispositivos da nova lei, o direito específico tratado é assegurado para pessoas com mais de 65 anos de idade, mas a regra geral para aplicação do diploma é 60 anos, critério de cunho absolutamente objetivo.
3- Direitos fundamentais: algumas pontuações
O artigo 2º da lei afirma que "o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade". Trata-se de verdadeira superfetação, pois é óbvio que a idade não é critério de aplicação dos direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal, em especial, no artigo 5º.
Importante foi, porém, carrear especificamente ao Estado, à família, à comunidade e à sociedade a obrigação de dar materialização aos direitos dos idosos, pois com esta especificação, ainda que genérica, rompe-se com a tradição jurídica de tratar do problema do idoso sob a ótica privatista do direito civil. Esta especificação de obrigação à sociedade e à comunidade bem espelha uma visão solidarista do Direito que deve nortear o intérprete-aplicador.
Em complemento, o artigo 5º verbera que "a inobservância das normas de prevenção importará em responsabilidade à pessoa física ou jurídica nos termos da lei".
De suma importância, igualmente, o artigo 9º, que estabelece ser "obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade".
Verdadeira novidade reside na previsão dos artigos 12 e 13, estabelecendo que a obrigação de prestação de alimentos é solidária, sendo que as transações relativas a ela poderão ser celebradas perante o Promotor de Justiça, valendo como título executivo extrajudicial.
Tal possibilidade representa uma alternativa aos modos convencionais de constituição da obrigação ou de seu ajustamento, que ordinariamente devem passar pela chancela judicial, implicando, sem dúvida, na celerização da resolução do conflito eventualmente existente, funcionando como instância prévia ao ajuizamento de ação.
O capítulo IV da nova lei, referente à saúde, traz importantes modificações. Principia o artigo 15 por estabelecer o SUS como mecanismo de atendimento de saúde ao idoso. Uma interpretação restritiva deste dispositivo poderá dar margem à conclusão de que não pode o idoso pleitear, por atuação própria ou por substituição processual, tratamento de saúde fora do SUS contra o Estado.
Qual seria a conseqüência prática desta exegese? O Sistema Único de Saúde encontra assento legal na Lei nº 8.080/90, onde são estabelecidas competências específicas que impossibilitariam que pedidos referentes a obrigações atribuídas a uma determinada esfera estatal fossem buscados junto a outra.
Ocorre que esta atribuição de competências foi, de um modo geral, repelida pela jurisprudência pátria, asseverando-se existir obrigação solidária entre os entes de direito público interno (1). Estaria a nova lei estatuindo a obrigatoriedade de observância da atribuição de competências estabelecidas em lei infraconstitucional?
Se nos parece que não, pois a solidariedade ostenta caráter constitucional, ex vi do artigo 23, inc. II, além de uma tal exigência criar entraves por vezes intransponíveis para a solução de problemas que são no mais das vezes prementes.
Aliás, o parágrafo 2º deste mesmo artigo parece por fim à celeuma em torno da possibilidade de se compelir o poder público a prestar assistência de saúde em casos determinados e individualizados. Havia julgados isolados que afirmavam inviável a obrigação individualizada específica.
O parágrafo 3º do artigo 15 determina que "é vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade". Tal prática era corriqueira.
Surge, porém, a questão da aplicabilidade do dispositivo aos contratos já celebrados, pois se trata de norma de ordem pública e há precedentes doutrinários e jurisprudenciais que advogam a retroatividade da norma de ordem pública. Tal se deu, por exemplo, com a Lei nº 8.009/90, referente à impenhorabilidade, a qual foi largamente aplicada aos processos em andamento, não importando a anterioridade da penhora. O mesmo se deu com a Lei nº 9.032/95, consoante se verifica da seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 9.032/95. RETROATIVIDADE DA NORMA DE ORDEM PÚBLICA QUANDO MAIS BENÉFICA AO HIPOSSUFICIENTE. CUSTAS PROCESSUAIS PELA METADE. REMESSA OFICIAL 1. A Lei nº 9.032/95 alcança os benefícios acidentários já definidos antes de sua vinda ao mundo jurídico, face a aplicação imediata da norma de ordem pública e a aplicação da lei mais benéfica ao hipossuficiente. 2. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 3. Sentença submetida a Reexame Necessário, a teor da Lei nº 9.469, de 10-07-97. 4. Apelação do INSS improvida e remessa oficial parcialmente provida para reduzir a condenação nas custas processuais para metade". (Apelação Cível nº 1999.04.01.087298-6/SC (00079689), 3ª Seção do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Marcos Roberto Araújo Dos Santos. j. 30.05.2000, Publ. DJU 21.06.2000 p. 200).
Teria o caráter público do preceptivo em análise o condão de excepcionar o artigo 5º, inc. XXXVI, da CF/88? O entendimento preponderante afirma que não. É o que verificamos de precedente do STF:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito publico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem publica e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não ha necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991". (ADI 493 / DF - Distrito Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade Relator(a): Min. Moreira Alves; julgamento: 25/06/1992; órgão julgador: Tribunal Pleno publicação: DJ data-04-09-92 pp-14089;Ement Vol-01674-02 pp-00260; RTJ Vol-00143-03 pp-00724).
Em outra oportunidade, em acórdão da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello, o Excelso Pretório assentou posição descrita na seguinte ementa:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CADERNETA DE POUPANÇA - CONTRATO DE DEPÓSITO VALIDAMENTE CELEBRADO - ATO JURÍDICO PERFEITO - INTANGIBILIDADE CONSTITUCIONAL - CF/88, ART. 5º, XXXVI - INAPLICABILIDADE DE LEI SUPERVENIENTE À DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE DEPÓSITO, MESMO QUANTO AOS EFEITOS FUTUROS DECORRENTES DO AJUSTE NEGOCIAL - RE NÃO CONHECIDO. CONTRATOS VALIDAMENTE CELEBRADOS - ATO JURÍDICO PERFEITO - ESTATUTO DE REGÊNCIA- LEI CONTEMPORÂNEA AO MOMENTO DA CELEBRAÇÃO. - Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As conseqüências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua pactuação. Os contratos - que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) - acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5º, XXXVI, da Constituição da República. Doutrina e precedentes. INAPLICABILIDADE DE LEI NOVA AOS EFEITOS FUTUROS DE CONTRATO ANTERIORMENTE CELEBRADO - HIPÓTESE DE RETROATIVIDADE MÍNIMA - OFENSA AO PATRIMÔNIO JURÍDICO DE UM DOS CONTRATANTES - INADMISSIBILIDADE. - A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas. Precedentes. LEIS DE ORDEM PÚBLICA - RAZÕES DE ESTADO - MOTIVOS QUE NÃO JUSTIFICAM O DESRESPEITO ESTATAL À CONSTITUIÇÃO - PREVALÊNCIA DA NORMA INSCRITA NO ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO. - A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo - não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública - que também se sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) - não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade. (RE 205193 / RS - Rio Grande do Sul. Recurso Extraordinário Relator(a): Min. Celso de Mello Julgamento: 25/02/1997. Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação. DJ data-06-06-1997 pp-24891 Ement vol-01872-09 pp-01761; RTJ vol-00163-02 pp-00802 ).
Mais recentemente, este entendimento pode ser visto em julgamento da Min. Ellen Gracie, cuja ementa segue descrita:
"LEI Nº 8.030/90. EFEITOS RETROATIVOS SOBRE CONTRATOS ANTERIORES A SUA EDIÇÃO. ART. 5º, XXXVI, DA CF/88. OFENSA DIRETA. 1. O controle de constitucionalidade exercido em hipóteses de ofensa ao princípio da irretroatividade das leis (art. 5º, XXXVI, da CF/88) pressupõe a interpretação da lei ordinária, cuja validade se pretende questionar, não havendo que se falar em ofensa indireta. 2. O despacho agravado fundou-se em jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, no sentido de que, no nosso ordenamento jurídico, a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, não pode retroagir para alcançar ato jurídico perfeito. 3. Agravo regimental a que se nega provimento". (RE 263161 AgR / BA – BAHIA. AG.Reg. no Recurso Extraordinário Relator(a): Min. Ellen Gracie, Julgamento: 08/10/2002. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJ data-06-12-2002 pp-00065. Ement vol-02094-02, pp-00391).
Esta posição se me afigura correta, pois se permitir a retroatividade fora das exceções constitucionais implicaria em medida que faria periclitar a segurança jurídica e a relativa previsibilidade inerente ao trato negocial.
Mas e no caso dos contratos que trato sucessivo, há possibilidade de aplicação da norma para o futuro?
Na hipótese, a aplicação futura é inviável, pois atingiria efeitos futuros de contrato celebrado antes de sua vigência, caracterizando a hipótese suscitada no primeiro precedente do STF acima citado, ou seja, retroatividade mínima, que também é vedada pelo texto constitucional.
Nada impede, porém, que a parte rescinda a avenca e pactue outra, com ou sem novação, que certamente terá de observar os termos da nova lei.
O artigo 27 também vem por fim, ao menos parcialmente, à questão do limite de idade para concursos e vem positivar critério que já era acolhido pela jurisprudência, ou seja, o de que limitações ao ingresso em cargo público somente podem ser estabelecidas em vista das condições peculiares do seu exercício (2), e jamais de forma arbitrária, genérica ou injustificada em vista das atribuições.
O artigo 37 estabelece o direito "a moradia digna, no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituição pública ou privada". E como fica a situação dos carentes? Foi criada uma obrigação de prover moradia digna ao idoso carente?
A questão da possibilidade de compelir-se o Estado a atuar em vista de casos isolados para prover condições de vida é espinhosa e demanda reflexões. Há um nítido confronto de valores constitucionais. De um lado, a necessidade de aplicar de forma efetiva os direitos sociais e individuais indisponíveis, de outro os vetores da legalidade da separação de poderes e as limitações orçamentárias.
Corre-se o risco de transformar o Poder Judiciário em sucedâneo da instância administrativa, imiscuindo-se na questão da alocagem de recursos, em típica atividade administrativa. Mas também há o risco de transformar-se direitos fundamentais em letra morta.
Trata-se de uma opção mais política do que jurídica, e se nos parece que o bom senso recomenda a intervenção jurisdicional em casos graves, sempre observados os vetores da razoabilidade e proporcionalidade.
Direito que demanda urgente concretização é o previsto no artigo 40, com a seguinte redação:
"Art. 40- No sistema de transporte coletivo interestadual observar-se-á, nos termos da legislação específica:
I - a reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veículo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos;
II - desconto de 50% (cinqüenta por cento), no mínimo, no valor das passagens, para os idosos que excederem as vagas gratuitas, com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos.
Parágrafo único. Caberá aos órgãos competentes definir os mecanismos e os critérios para o exercício dos direitos previstos nos incisos I e II".
O idoso tem direito ao convívio familiar e é notório que as dificuldades financeiras acabam, em muitos casos, a impedir que possa utilizar-se de serviços de transporte para visitar familiares. Com a centralização dos serviços de saúde nas capitais e cidades de maior porte, o transporte também tem reflexo direto na questão da saúde.
Referida norma foi regulamentada pelo Decreto nº 5.130/04, aplicando-se o benefício para as pessoas com idade superior a 60 anos. A Associação Brasileira das Empresas de Transporte de Terrestre de Passageiros (ABRATI), ingressou com ação cautelar (nº 20004.34.00.022884-3) na 14ª Vara de Fazenda Pública de Brasília, onde logrou acolhida em pedido de liminar para impedir que a ANTT e o Governo Federal apliquem punições às empresas pelo descumprimento da norma questionada na referida demanda.
A Agência Nacional de Transportes Terrestres ingressou com agravo onde foram suspensos os efeitos da liminar. A ABRATI, ingressou, porém, com mandado de segurança (nº 2004.01.00037268-5) e obteve, no dia 25/08/2004, restauração da liminar cassada.
Alguns dos argumentos expendidos na ação mandamental de fato merecem reflexão, como, por exemplo a comprovação de renda por documento de recolhimento do INSS, pois o valor recolhido pelo beneficiário nem sempre espelha sua renda.
Outro aspecto que não atendeu à melhor técnica jurídica encontra-se no artigo 9º do Decreto 5.130/04 (3), pois este delega para a ANTT a tipificação de condutas correspondentes às infrações, o que parece violar o artigo 5º, inc. II, da CF/88, de modo que somente lei em sentido formal poderia tratar da matéria.