Dentre as inovações trazidas pela Lei 10.444/02, há o parágrafo 6º do artigo 273, do Código do Processo Civil (CPC), que parece ter possibilitado a cisão da sentença de mérito, pondo fim o antigo dogma do direito positivo.
Como é de conhecimento geral, a sentença de mérito, como definida pelo artigo 162, § 1º do CPC, "é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito", observados os requisitos intrínsecos do artigo 458 do citado Codex.
Assim, segundo a regra processual citada e antes do advento da reforma, a sentença era única e definitiva, vale dizer, não permitia que o ato judicial especificado fosse cindido, possibilitando que dentre as questões postas à apreciação do Poder Estatal, o que fosse incontrovertido, possibilitasse a realização do direito material.
Antes, porém, do aprofundamento nesta seara, imperioso é demonstrar a diferença entre tutela antecipada e antecipação de tutela, com o claro objetivo de justificar o entendimento aqui defendido em relação à possibilidade de cisão da sentença na hipótese do § 6º do artigo 273 do CPC.
Ao se buscar distinguir antecipação da tutela, não se pode olvidar o regramento específico, que não só a define, como, ainda, vincula expressamente condições para a sua concessão.
Da leitura do artigo 273 e seus parágrafos 1º, 2º., 3º., 4º. e 5º., pode-se inferir, sem grande esforço, tratar-se de decisão interlocutória, concedida como adiantamento provisório do pedido do autor, sem audiência da parte contrária, desde que presente à verossimilhança (se bem que atualmente superado esse requisito), o perigo de dano irreparável e a aparência do direito.
Ademais, tal medida pode vir a ser revogada a qualquer tempo, porque compreende análise cognitiva sumária, exclusivamente sobre a ótica do pedido do autor.
É, pois, medida de urgência ou tutela de urgência, cuja aplicação é restrita as hipóteses de grave lesão ao direito controvertido ou litigado.
Por tutela antecipada, linguagem adotada pelo legislador na redação do § 6º, deve-se entender a entrega definitiva da pretensão do autor (ou do réu em situações específicas), por prestação jurisdicional de mérito específico e limitado – que doravante será denominada como sentença de mérito parcial –, depois de e quando superado o contraditório da fase postulatória e presente a incontrovérsia sobre parte de um ou mais dos pedidos.
Distingue-se da antecipação da tutela, pela ausência dos requisitos intrínsecos, ou seja, de prova de verossimilhança, do periculum in mora e da aparência do direito, que dão lugar a condicionante única, a incontrovérsia, que significa "ausência de um confronto de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor". (1)
Vale dizer, enquanto na antecipação da tutela são indispensáveis os requisitos do perigo de dano, da aparência e da verossimilhança para a sua concessão, na tutela antecipada basta a incontrovérsia de uma parte ou um dos pedidos.
Portanto, é requisito essencial da tutela antecipada, estabelecida no parágrafo 6º, do artigo 273, do CPC, a instauração do contraditório, limitada a fase postulatória (contestação), de tal sorte a possibilitar ao Estado-Juiz a aferição da ausência de litígio em torno de um dos pedido ou parte do pedido.
Assim é, porque:
... ao aludir a incontrovérsia, o juiz estará analisando mais do que a simples verossimilhança; estará fundado num exame de certeza.
Não se deve, igualmente, perquirir acerca da presença de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, nem vindo a pêlo cogitar-se da ausência de risco de irreversibilidade.
Não se exige, da mesma forma, o manifesto propósito protelatório do réu. Basta, apenas, a incontrovérsia e a desnecessidade de produção de outras provas para que se aplique o § 6º do art. 273 do CPC, podendo, inclusive, a decisão conter matiz irreversível.
É que, sendo a decisão fundada na incontrovérsia, decorre de juízo de certeza, dando azo a uma cognição exauriente. (2)
Cumprido esse requisito e presente a incontrovérsia, que estabelece a ausência de lide em torno do pedido ou de parte do pedido, poderá o juiz conceder a tutela antecipada, por meio de sentença de mérito limitada ou específica.
É irrebatível que a construção aqui defendida, isto é, da cisão da sentença de mérito, com escopo de constituição de título executivo, está longe de ser recepcionada, até por força do conservadorismo reinante, que se agarra a dogmas estabelecidos e que raramente são enfrentados e desmitificados.
Ao discorrer sobre esse tema específico, afirma Cândido Rangel Dinamarco, ob. cit. p. 96, que:
Quando essa incontrovérsia abranger todos os fatos relevantes para julgar o meritum causae, daí decorre a total desnecessidade de provar e o juiz estará autorizado a antecipar o próprio julgamento da causa, mediante sentença e não em termos de tutela antecipada (art. 330,I).
Até aqui, nada de novo.
Mais adiante, porém, afirma o renomado Processualista que:
... o legislador não quis ousar mais, a ponto de autorizar nesses casos um parcial julgamento antecipado do mérito, prevalecendo à rigidez do procedimento brasileiro, no qual o mérito deve ser julgado em sentença e a sentença será sempre uma só no processo (art.459, c/c art. 269, II e art. 162, § 1º).
Marcato (3), tal qual Cândido Dinamarco, assegura que a solução ainda é muito tímida:
Como a falta de impugnação especificada gera conseqüências semelhantes às da revelia (CPC, art. 302), deveria haver permissão para que, em relação ao pedido incontroverso, houvesse verdadeiro julgamento antecipado, nos moldes do art. 330.
Teríamos hipótese de decisão interlocutória de mérito, perfeitamente compatível com o sistema processual, que define os atos decisórios não pelo conteúdo, mas pelos efeitos gerados no processo (art. 262). Simples antecipação de efeitos não gera resultado definitivo, pois nada obsta que o juiz, durante a instrução, entenda inexistente o direito, embora incontroversa a afirmação do autor.
É claro que a contestação parcial torna altamente provável o acolhimento da pretensão não atacada, mas não está afastada a improcedência do pedido, cujos efeitos foram antecipados por força do par. 6o.
É possível verificar, no entanto, a limitação à crítica, não admitindo a possibilidade de cisão do processo, mesmo porque pela precariedade poderia o juiz revogar a medida.
Marcus Vinicius Rios Gonçalves, da mesma forma, lança críticas à nova redação do artigo, mas apegando-se ao texto literal afirma que redação, que:
traz a falsa impressão de que a antecipação só cabe na hipótese de pedidos cumulados, em que um ou mais deles tenham ficado incontroversos. Mas não é assim: ainda que haja um único pedido, a medida poderá ser concedida se parte dele ficar incontroversa. Por exemplo, se o credor ajuíza uma demanda de cobrança, e o réu impugna apenas parte do débito, tornando o restante incontroverso, o autor pode pedir que o juiz antecipe a tutela em relação a essa parte (4) (Novo curso de Direito Processual civil, vol. 1, ed. Saraiva, 2004, p.297).
E prossegue:
A nova sistemática, adotada pelo par. 6o do art. 273, não foi a ponto de permitir uma cisão do julgamento, autorizando o juiz a desmembrar a sentença em duas partes: a primeira, em que julga a parte incontroversa; e a segunda, e posterior, em que julga o restante.
A sentença continua sendo única, e nela o juiz apreciará, em caráter definitivo, todos os pedidos formulados.
No entanto, a pretensão incontroversa poderá ser atendida desde logo, por meio da concessão de tutela antecipada, que terá caráter provisório e deverá ser substituída, ao final, pela sentença (ob. cit., págs. 297/298).
O que se percebe, pelas posições doutrinárias até aqui citadas, é que se procurou preservar uma exceção, isto é, a possibilidade de ocorrer um caso isolado ou um entre mil, a possibilidade ou necessidade de reversão da tutela antecipada, o que, efetivamente, se afigura pouco provável, se levado em consideração os poderes, deveres e responsabilidade do juiz (Cap. IV, Seção I, do CPC).
Em que pese o renome e a cultura dos doutrinadores citados, não se pode olvidar que o Direito é construído sob divergências e disparidades de opiniões.
Nesse passo, revela as posições antes transcritas, excessiva timidez e conservadorismo.
Refletindo sobre a questão, é imperioso divergir da postura adotada pela doutrina e afirmar, ainda que com ousadia, que o novo regramento (§ 6º, art. 273), estabeleceu, sim, a revogação do dogma do direito positivo em relação à sentença única, possibilitando a cisão da sentença de mérito.
Diz, com efeito, o § 6º: "A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles mostrar-se incontroverso" (grifei).
Custa crer que da dicção do dispositivo não se possa inferir a intenção clara do legislador em estabelecer mecanismo para tornar efetiva a prestação jurisdicional, quando presente a condição estabelecida – incontrovérsia.
Contrariamente, qual seria a função do dispositivo, se a decisão não assegurasse, por antecipação, a execução do direito material incontroverso ?
Seria razoável (sem questionar se justo), que mesmo com uma tutela antecipada o titular do direito material se sujeitasse as artimanhas recursais (ou furor recursal) e seus efeitos, para só então, depois, iniciar a execução do incontroverso ?
Ora, "se o pedido é incontroverso e é mínima a probabilidade de que aquilo que foi antecipado não seja reafirmado no julgamento" como afirma Marcus Vinicius (ob. cit. p. 298, em contradição até com o entendimento esposado) , não se mostra razoável, então, não admitir a cisão do julgamento, possibilitando o surgimento de um título executivo judicial, que permitirá a satisfação mais rápida do direito material.
É bem verdade que dessa construção que aqui se buscou denominar de sentença de mérito parcial ou específico, surgem questões a serem resolvidas, como, por exemplo, o recurso cabível.
Leonardo José Carneiro da Cunha (5), apregoa, com efeito, que:
Por muito tempo se firmou o entendimento segundo o qual a sentença contém os atributos da unicidade e unidade.
Constituiu-se verdadeiro dogma a proibição de ser cindido o julgamento, com a antecipação da decisão quanto àquele pedido que já se encontra apto para apreciação.
Tal entendimento incrustou-se na mente de doutrinadores e magistrados, fazendo erigir a unicidade e unidade da sentença a postulado intangível e impenetrável.
Com a previsão da tutela antecipada no artigo 273 do CPC, houve o rompimento dessa unidade da sentença, permitindo seja decidida uma parte do pedido, protraindo-se a análise da outra parte para o momento final do processo.
Em sua exposição, ao defender sua convicção, o citado professor afirma, citando exemplos de julgamentos com lastro nos artigos 267 e 269 e a regra do artigo 14, V, todos do CPC, que "Não é o conteúdo contido no ato judicial que o qualifica, ma o momento em que proferido".
E nesse sentido, arremata:
À evidência, para que um ato judicial seja identificado como sentença, é preciso que todo o procedimento em primeiro grau desencadeado com o processo seja extinto. Não importa o conteúdo desse ato, mas sim a extinção de todo o procedimento que tramitou perante o juiz de primeira instância.
O sistema processual brasileiro não impede que uma decisão interlocutória, por exemplo, trate de matéria de mérito, não pré-fixando conteúdo para cada tipo de ato judicial.
Muito embora o artigo 522 do CPC indique apenas as decisões interlocutórias como passíveis de recuso instrumental e tais decisões não tenham conteúdo pré-fixado, é legítimo interpretar que tal ato judicial – sentença de mérito parcial – seria agravável, porque não põe termo ao processo como um todo, mas a uma questão dentro dele, vale dizer, questão incontroversa.
Entretanto e se estando a apregoar aqui a cisão da sentença de mérito como meio de possibilitar a execução definitiva da tutela antecipada, o recurso instrumental se revela um contra-senso, porquanto a decisão interlocutória não se insere no rol dos títulos executivos judiciais, justamente o que se anseia ao defender esta posição.
O recurso aplicável para esse fim específico, então, só poderá ser o de apelação (art. 513).
Assim deve ser entendido, dado que se trata de ato judicial que decide matéria incontrovertida, gerando coisa julgada material e, porconsegüinte, um titulo executivo judicial, possibilitando a satisfação da parte interessada.
A questão – por termo ao processo – como quer o artigo 162, § 1º, ante a nova regra do § 6º do art. 273, merece ser interpretada de forma mais abrangente, uma vez que, instaurado o conflito (exercício do direito de ação) e ocorrendo a incontrovérsia acerca de parte do pedido ou de um dos pedidos, aferível depois de esgotado o contraditório da fase postulatória, o ato judicial (sentença por via de tutela antecipada) coloca fim ao processo, senão como um todo, mas parcialmente, isto é, naquilo que não mais paira conflito ou, ainda que conflitante, tenha restado incontroverso.
Não pode ser esquecido que nesses casos, o juiz deverá determinar, segundo os poderes conferidos pelos artigos 125 e 262 do CPC e o poder geral de cautela, o desmembramento do processo em caso de recurso contra tal ato (sentença de mérito parcial ou limitado), possibilitando o prosseguimento da ação em relação à parte do pedido ou pedidos controvertidos.
Essa providência já ocorre no procedimento penal e não esbarraria em vedação legal no âmbito civil, dado que das hipóteses enumeradas no artigo 125 defluem outras, como, por exemplo, aquelas previstas nos artigos 105, 110 caput, 407, 418, 437 e 440, isto porque, não se exime de sentenciar ou despachar o processo, por força de lacuna ou obscuridade da lei.
De qualquer forma, não sendo a posição aqui defendida – cisão da sentença de mérito – a melhor interpretação, sem dúvida, estamos diante de uma antinomia entre a regra geral (art. 162, § 1º) que se constitui num verdadeiro dogma do direito processual e a peculiar ou especial (§ 6º, art. 273).
Se, ao dispor a lei, sobre poder-dever do Juiz em antecipar o pedido naquilo que restar incontroverso – evidentemente, reforça-se, depois de superado o contraditório da fase postulatória, quando se verificará a condição imposta pelo dispositivo – não se afigura lógico ou razoável entender que não poderá o Juiz proferir sentença de mérito parcial ou limitado e específico na parte da pretensão que não houver lide.
As sentenças a que referem os artigos 162, § 1º, 269, II e 459, compreendem, é inegável, sentença terminativa do processo, por meio da qual a prestação jurisdicional põe fim ao litígio instalado.
Na hipótese do § 6º, não há que se falar em litígio justamente em face da incontrovérsia. Inexistente o litígio, a sentença é de mérito específico, não se confundindo com aqueloutra cuja função é a pacificação dos interesses antagônicos ou controvertidos.
Na interpretação dos dispositivos legais, não se pode deixar de buscar amparo na obra do Professor Carlos Maximiliano (6), que ensina:
Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata,
Prefere-se o trecho mais claro, lógico, verossímil, de maior utilidade prática e mais em harmonia com a lei em conjunto, os usos, o sistema do Direito vigente e as condições normais de coexistência humana.
Sem embargo da diferença de data, origem e escopo, deve a legislação de um Estado ser considerada como um todo orgânico, exeqüível, útil, ligado por uma correlação natural.
O que se pretende afirmar, ao citar a lição acima, é que o dispositivo criado, dado o seu contexto específico e restrito à parte incontrovertida do pedido – esgotado o contraditório da fase postulatória –, gerou antinomia com a regra geral (artigos 162, § 1º, 269, II e 459) ou, quando não, uma inconciliabilidade parcial entre as normas, o que importa em derrogação absoluta no ponto em contraste.
O legislador foi inovador, na busca da solução do direito material, pois o que realmente importa e deve prevalecer é a pacificação do controvertido e não do incontrovertido; a ordem material sobre a processual.
Embora se cuide de parágrafo de artigo específico, leve-se em conta a coerência do instituto criado, com vista à efetividade do processo como meio de atingir o direito material, quer dizer, dar a cada um o que é seu, sem apego a formalismos que a vida contemporânea não mais tolera.
A manutenção do dogma sobre a unicidade da prestação jurisdicional – uma só sentença – é de ordem cultural e conservadora, que deve ser afastada em face das disposições novas e atuais, que atendam com maior eficiência aos interesses dos jurisdicionados.
Antes de merecer uma análise progressista, mantêm-se o conservadorismo, sob a falsa premissa da segurança, quando, parece evidente, que do dispositivo se depreende efetiva técnica de aceleração e de instrumentalidade do processo, como meio de atingir o direito material objetivado.
Em suma, não se defende a instabilidade ou a insegurança ou, ainda, a criação de um direito alternativo, mas a flexibilização de um dogma ultrapassado, insensível e conservador, absolutamente detrimentoso para a vida contemporânea.
É inadmissível na atual conjuntura, quando se está admitir recursos via Internet e fac-símile, que o direito queira fazer ouvidos moucos a uma nova ordem, optando por dogmas constituídos há mais de um século.
Sem dúvida alguma, é um tema bastante difícil de ser enfrentado e que certamente gerará, de plano, impacto e repulsa por contraposições abalizadas e fundamentadas.
Mas também as críticas servem de estímulo ao estudo, pois, como antes afirmado, o Direito é construído sob divergências e disparidades de opiniões.
O novo deve ser analisado com atenção e não ser descartado por argumentos consolidados e conservadores. É imperioso que os dogmas sejam revistos e, se for o caso, superados, com o dinamismo da vida moderna.
As leis não podem ser atualizadas ou editadas no mesmo tempo ou prazo da evolução da vida, daí porquê devem ser adequadas e interpretadas de forma que melhor atenda o interesse público.
Notas
- DINAMARCO, C. R.. A reforma da reforma. 6ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.95.
- CUNHA, L.J.C., no site www.cpc.adv.br, Doutrina Cível.
- MARCATO, A.C., CPC interpretado, 1ª ed Atlas 2004, p.804.
- GONÇALVES, M.V.R, Novo curso de direito processual civil, vol. 1, ed. Saraiva, 2004, p.297).
- ibidem.
- Hermenêutica e Aplicação do Direito, Livraria Globo, 2ª. Ed., 1.933, págs. 150/151
Bibliografia
CUNHA, L.J.C.. site www.cpc.adv.br, 21/06/2.004, Doutrina Cível.O § 6º do art. 273 do cpc: tutela antecipada parcial ou julgamento antecipado parcial da lide?
DINAMARCO, C. R.. A reforma da reforma. 6ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
GONÇALVES, M.V.R. Novo curso de direito processual civil, vol. 1, ed. Saraiva, 2004.
MARCATO, A.C.. CPC interpretado, 1ª ed Atlas 2004.
MAXIMILIANO, C.. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Livraria Globo, 2ª. Ed., 1.933.