Em todo o mundo... Minorias étnicas continuam a ser desproporcionalmente pobres, desproporcionalmente afetadas pelo desemprego e desproporcionalmente menos escolarizadas que os grupos dominantes. Estão sub-representadas nas estruturas políticas e super-representadas nas prisões. Têm menos acesso a serviços de saúde de qualidade e, conseqüentemente, menor expectativa de vida. Estas, e outras formas de injustiça racial, são a cruel realidade do nosso tempo; mas não precisam ser inevitáveis no nosso futuro. Grifo nosso
(Kofi Annan, Secretário Geral da ONU, março, 2001).
Ações afirmativas significam a implementação ou incremento de políticas de discriminação positiva, tendo por objetivo central revisitar o conteúdo sociológico e jurídico, vislumbrando colocá-lo num patamar de aplicabilidade real. Ação afirmativa é um gênero da qual a política de cotas faz parte.
A questão requer um conceito de princípio que entendemos ser SILVA (1989:433) o que melhor exprime o significado aduzindo que:
princípio derivado do latim principium (origem, começo) em sentido vulgar quer exprimir o começo da vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começaram a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou origem de qualquer coisa. No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-se em axiomas.
Compreendido o sentido de princípio na sua acepção jurídica, convém suscitar a discussão sobre o que é discriminação positiva. O tratamento discriminatório é o diferenciado. A discriminação negativa é a calcada no desrespeito à igualdade, ao passo que a discriminação positiva é fundada em manter ou tornar viável a igualdade. O princípio constitucional da igualdade, como sabemos, tem dois sentidos: o formal que se consubstancia no tratamento jurídico propriamente dito, explicitado na igualdade de todos perante a lei, impondo ao Estado o dever de agir igualitariamente com os administrados, e o sentido material que implica em oportunidade, acesso aos meios de produção por intermédio de políticas públicas, ações reais de inserção de todos na sociedade, o que induz à justiça social.
No sentido formal da igualdade somos todos iguais, porém no sentido material ainda temos um longo caminhar e este é o desafio para a presente e para as futuras gerações, que tem como dever imperioso retirar do papel a igualdade material e pô-la em prática.
A discriminação positiva encontra guarida no campo do sentido material do princípio da igualdade, impondo ao Estado conduta orientada a suprir essas desigualdades através de políticas públicas eficazes, que insiram os prejudicados de maneira plena na sociedade. Estas políticas públicas eficazes são as chamadas ações afirmativas. O doutrinador constitucionalista lusitano CANOTILHO (1999:385), vem a demonstrar a importância da discriminação positiva ou não-discriminação:
Uma das funções dos direitos fundamentais ultimamente mais acentuada pela doutrina (sobretudo a doutrina norte-americana) é a que se pode chamar de função de não-discriminação. A partir do princípio da igualdade e dos direitos de igualdade específicos consagrados na constituição, a doutrina deriva esta função primária e básica dos direitos fundamentais: assegurar que o Estado trate seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais. (...) Alarga-se [tal função] de igual modo aos direitos a prestações (prestações de saúde, habitação). É com base nesta função que se discute o problema das quotas (ex.: parlamento paritário de homens e mulheres) e o problema das affirmative actions tendentes a compensar a desigualdade de oportunidades (ex.: quotas de deficientes).
A Teoria do Impacto Desproporcional (Disparate Impact Doctrine) é um dos reflexos doutrinários da tendência mundial a adotar as ações afirmativas. Esta tem como princípio basilar proteger os cidadãos de toda lei, atitude, prática ou mesmo costume que estabeleça condições de desigualdade material, justamente medindo o impacto social desproporcional sobre determinada seara de pessoas que podem ser negros, homossexuais, mulheres, silvícolas e outros grupos que historicamente têm sido preteridos nas escolhas políticas e históricas. Esta teoria é interessante e pode ser entendida como uma proteção à ditadura da maioria, exigindo respeito aos mínimos direitos fundamentais, partindo entretanto do viés do resultado e da lesividade causada, o que reafirma o Estado Democrático de Direito.
Um bom exemplo da utilização da teoria do impacto desproporcional é a avaliação para ingresso em universidades por exame de proveniência escolar, ou seja, de quais escolas vem o aluno. Em primeira leitura parece que isto é absolutamente aceitável, entretanto considerando que a maioria negra provém de escolas consideradas de péssimo ou baixo nível, a medida toma um novo cunho porque em resultado possibilitará o ingresso apenas de pessoas brancas, pelo menos em sua maioria esmagadora. A solução adotada foi a de instituir teste de aptidão por inteligência, como foi citado por SILVA (2002), utilizando as diretrizes de análise da teoria apontada.
DIAS (1998:25) frisou que o que se deve atentar não é à igualdade perante a lei, mas o direito à igualdade mediante a eliminação das desigualdades, o que impõe que se estabeleçam diferenciações específicas como única forma de dar efetividade ao preceito isonômico consagrado na Constituição. A consagração da igualdade advém necessariamente do combate às desigualdades, que tem como artilharia principal a "positive discrimination", deixando patente que a realidade fática é muito díspare da realidade jurídica.
Escolher por adotar ação afirmativa é uma tarefa árdua porque é essencial a ponderação principiológica, porque o princípio da igualdade não é de cunho superior aos demais princípios constitucionais. Imperioso trazer opinião do insigne jurista DWORKIN (1999:492) sobre a necessidade de apoio da sociedade para que as desigualdades sejam eliminadas e ele diz isto de forma incidente quando afirma que: é uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem a cada nova circunstância, o que induz a entender que a posição de certo ou errado irá ficar na pendência da situação concreta.
Embora muito se discuta, acreditando ser assunto no Brasil sobre ações afirmativas, podemos citar alguns exemplos não recentes de adoção, vejamos:
A. Decreto-Lei 5.452/43 (CLT), que prevê, em seu art. 354, cota de dois terços de brasileiros para empregados de empresas individuais ou coletivas.
B. Decreto-Lei 5.452/43 (CLT), que estabelece, em seu art. 373-A, a adoção de políticas destinadas a corrigir as distorções responsáveis pela desigualdade de direitos entre homens e mulheres.
C. Lei 8.112/90, que prescreve, em art. 5º, § 2º, cotas de até 20% para os portadores de deficiências no serviço público civil da união.
D. Lei 8.213/91, que fixou, em seu art. 93, cotas para os portadores de deficiência no setor privado.
E. Lei 8.666/93, que preceitua, em art. 24, inc. XX, a inexigibilidade de licitação para contratação de associações filantrópicas de portadores de deficiência.
F. Lei 9.504/97, que preconiza, em seu art. 10, § 2º, cotas para mulheres nas candidaturas partidárias
A coerência com os fatores sociais, econômicos, políticos, culturais e históricos é uma premissa inafastável para a formulação das políticas públicas, de forma que a ações afirmativas caracterizam o amadurecimento do povo, através de seus representados (na elaboração de leis), para com suas próprias necessidades e principalmente para corrigir as distorções injustas produzidas ao longo de nossa história. Este é um compromisso com a evolução da raça humana.
Neste momento cumpre trazer à colação a opinião de DWORKIN (2000:451) com relação ao sistema de cotas porque este jurista vivencia a realidade das ações afirmativas e comenta em especial a adoção da política de cotas para negros, vejamos:
pode ser que os programas de admissão preferencial não criem, de fato, uma sociedade mais igualitária, pois é possível que não tenham os efeitos imaginados por seus advogados. [...] Não devemos, porém, corromper esse debate imaginando que tais programas são injustos mesmo quando funcionam. Precisamos ter o cuidado de não usar a Cláusula de Igual Proteção para fraudar a igualdade.
Este é um risco que se corre quando o debate sobre as ações afirmativas caminha rumo a demagogia. Michel Foucalt já alertou-nos dizendo que A ficção consiste não em fazer ver o invisível, mas em fazer ver até que ponto é invisível a invisibilidade do visível. A frase até pode parecer confusa, mas tem ele razão ao proclamar que somos permissivos a todo tipo de ação afirmativa (mulheres, brasileiros natos, deficientes físicos, homossexuais e etc), mas quando se trata de negros ainda há extrema relutância, que pode ser entendida sim como discriminação velada, ou extremamente subjetiva. No fundo no fundo continuamos a assinar a "Lei Áurea", assim como a Princesa Isabel fez, sem nos preocuparmos com a instrumentalização desta liberdade, desta igualdade jurídica que continua sempre atrelada ao papel e tão distante dos nossos olhos. Estes sempre procurando manter invisível o que é tão pateticamente visível.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 1999.
DIAS, Maria Berenice. Ações afirmativas: uma solução para a desigualdade. Revista Del Rey, nº 04, dez/98.
DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
__________. Uma Questão de Principio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
SILVA, Alexandre Vitorino. O desafio das ações afirmativas no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3479>. Acesso em: 24 ago. 2004.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. V.III. Rio de Janeiro: Forense. 1989.