1 INTRODUÇÃO
Neste artigo, pretende-se esboçar a normativa estrutural própria ao Direito das Famílias, sua origem, evolução e seus princípios regentes.
Mencionado passo tem como fulcro conferir o necessário suporte sistêmico para a interpretação do feixe de normas jurídicas concernentes ao ramo do Direito em apreço.
Isto é, a fim de solver qualquer problema concreto afeto ao Direito das Famílias, faz-se necessário situá-lo no cerne do sistema normativo em comento, a partir do qual se poderá aquilatar a solução jurídica aplicável.
2 ORIGEM DO DIREITO DAS FAMÍLIAS
Por primeiro, é importante salientar que a utilização da nomenclatura “Direito das Famílias”, e não da tradicional designação “Direito de Família”, parte da premissa de que a ordem constitucional vigente acolhe vasta pluralidade de organizações familiares, não se cingindo ao modelo tradicional de família, porquanto não poderia ser diferente diante do princípio da dignidade da pessoa humana e da vedação à discriminação dele dimanada (DIAS, 2016).
Consubstancia a família o primeiro núcleo de socialização do ser humano, cuja construção cultural precede sua normatização jurídica. De há muito, considera-se que incumbe ao Estado proteger essa organização, porquanto, conforme a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) afirma, trata-se da base da sociedade (GONÇALVES, 2012).
A estrutura da entidade familiar alberga tanto um regime de Direito Público quanto um regime de Direito Privado, ostentando, portanto, uma dúplice natureza. Tal se passa uma vez que, de um lado, impera a autonomia privada na constituição, escolha e amoldamento dos vínculos familiares e, por outro, o interesse público no regramento da entidade basilar da sociedade (DIAS, 2016).
Deveras, a evolução cultural das famílias, especialmente em tempos de globalização, supera sobremodo em velocidade as modificações legislativas, o que posta a positividade jurídica sempre de modo anacrônico perante o ente normatizado. Nesse diapasão, uma interpretação concretizante e, para além disso, uma limitação do espectro de atuação do Direito são inevitáveis diante desse hiato insuperável.
A preservação da autonomia privada obsta o exercício de pretensão regulatória exaustiva na seara familiar, porque isso importaria em privar o indivíduo de sua liberdade afetiva, imprescindível à democrática constituição de seus vínculos familiares.
Dito isso, principiando o retrospecto histórico do regramento familiarista na ordem brasileira, impende rememorar que o Código Civil de 1916 perfilhava uma concepção restritiva e, de igual modo, discriminatória de família (DIAS, 2016). A dissolução da entidade familiar era vedada, as uniões diversas do casamento recebiam tratamento distinto, contando com um menor amparo normativo, e os filhos discriminados em legítimos e ilegítimos. A mulher casada tinha parcialmente suprimida sua capacidade civil, dado o predomínio do homem, acolhido pela legislação que muitos séculos depois, ainda parecia apegada à figura romana do pater famílias (MADALENO, 2013).
De pouco em pouco, porém, a primazia da realidade e os reclamos culturais cada vez mais veementes forçaram progressiva mitigação do caráter profundamente conservador e excludente desse regramento. Com o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/1962) restituiu à mulher sua plena capacidade jurídica e atribuiu-lhe a propriedade exclusiva dos bens obtidos exclusivamente em razão do seu trabalho (PEREIRA, 2017).
Outra importante alteração foi representada pela instituição do divórcio, por meio da Lei nº 6.515/1977 e da EC nº 09/1977, que pôs fim à indissolubilidade do casamento e, desta feita, despiu a família de sua visão sacralizada (MADALENO, 2013).
Nada obstante, foi o advento da Constituição da República de 1988 que corporificou a verdadeira revolução normativa no Direito das Famílias. A previsão da igualdade entre homens e mulheres implicou a proteção igualitária de todos os membros da família, expungindo da ordem jurídica todas as distinções anteriormente reguladas (DIAS, 2016). Demais disso, consagrou a proteção à família monoparental, em extensão da salvaguarda conferida ao casamento e à união estável àqueles núcleos familiares compostos por qualquer dos pais e seus descendentes. O princípio da igualdade dos filhos, por seu turno, espancou a distinção entre filhos havidos fora e dentro do casamento, culminando na não recepção dos preceitos anteriores que açambarcavam essa divisão (MADALENO, 2013).
Tamanhas foram as implicações desse movimento de constitucionalização do Direito das Famílias que o Código Civil perdeu sua supremacia nesse microssistema jurídico, em inegável processo de descodificação que se operou (MADALENO, 2013).
Quanto ao Código Civil de 2002, como reiterado pela doutrina mais abalizada, há que se salientar tratar-se de um diploma normativo que já nasceu velho. Conquanto tenha incorporado algumas atualizações sofridas pela família, não operou a plena densificação dos mandamentos normativos instaurados pela nova ordem constitucional, deixando a descoberto uma vasta gama de entidades familiares, bem como de seus novos aspectos factuais (DIAS, 2016).
A possibilidade de dissolução do casamento pela via extrajudicial e o fim da separação como requisito à perfeição do divórcio representaram expressivas inovações. No último caso, findou-se a despicienda e inglória discussão judicial sobre a culpa pelo término do casamento, afirmando-se o divórcio como um direito potestativo, a franquear a qualquer dos cônjuges a faculdade de romper unilateralmente com o vínculo matrimonial (PEREIRA, 2017).
Discussão acirrada tem se travado sobre a sobrevivência do instituto da separação, doravante como uma faculdade colocada à disposição do consenso conjugal. Contudo, sua supressão como pressuposto ao acontecimento do divórcio não é objeto de dissenso, sendo afirmada pacificamente pela doutrina e jurisprudência majoritárias (TARTUCE, 2017).
3 A ORGANIZAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DAS FAMÍLIAS
Como observa Rolf Madaleno (2013), a configuração familiar na ordem constitucional de 1988 perpassa por três eixos: (a) a família plural, admitida a diversidade de formas de sua constituição (casamento, união estável e família monoparental); (b) a igualdade no tratamento jurídico da filiação; (c) a previsão do princípio da igualdade entre homens e mulheres.
Decerto, a CRFB/1988 desconstruiu a ideologia da família monoparental, ancorada em um modelo monogâmico, fulcrado na figura paterna e de feição patrimonialista, concepção legatária dos patriarcas romanos e dos senhores do medievo. O obsoleto arquétipo patriarcal estabelecia verdadeira asfixia do afeto, segundo pontifica Barros (2002), ao favorecer os casamentos de conveniência, pautados pelo elemento econômico e, em face da indissolubilidade, coagir os cônjuges à perpetuidade matrimonial, muitas vezes quando já havia minguado o afeto e paralelamente à mantença de outras uniões às quais o Direito não reconhecia qualquer efeito jurídico de relevo.
O princípio da afetividade, cujo fundamento jurídico deflui da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. III, da CRFB/1988), assenta-se sobre a integral proteção da personalidade humana, dependente, para sua concretização, da preservação formal e material da liberdade afetiva.
Na nova ordem constitucional, a família sofre verdadeira desbiologização e assume contornos engendrados sob o pálio do afeto, bem como de seus consequentes vínculos psicológicos. Daí porque a imposição de modelos jurídicos numerus clausus à formação de uma entidade familiar não se coaduna com o novel paradigma (MADALENO, 2013).
4 CARACTERÍSTICAS E DIVISÃO DO DIREITO DAS FAMÍLIAS
O Direito das Famílias, segundo Maria Berenice Dias (2016), possui natureza personalíssima, dado que destinado à tutela da pessoa, aderindo indelevelmente à personalidade dos partícipes dos núcleos familiares. Compõe-se, majoritariamente, de preceitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis. Alguns de seus construtos também se alinham à imprescritibilidade, eis que, por exemplo, não é dado ao indivíduo a cessão do poder familiar, tampouco a renúncia ao direito de pugnar pela declaração do estado de filiação. Reveste-se de irrevogabilidade o reconhecimento filial, assim como a pretensão declaratória da paternidade.
Em definição sintética, pode-se dizer que o microssistema jurídico em apreço corresponde ao conjunto de normas que regulam as relações familiares. A indisponibilidade do Direito das Famílias erige-se a meio caminho entre a liberdade afetiva e a intervenção estatal guarnecedora de certos interesses jurídicos (DIAS, 2016).
Conforme a doutrina tradicional, o Direito das Famílias organiza-se em torno de três arcabouços temáticos: (a) direito matrimonial, atinente ao casamento, compreendidas sua celebração, efeitos, anulação, regime de bens e dissolução; (b) direito parental, concernente às relações de parentesco, filiação e adoção; e (c) direito protetivo ou assistencial, referente ao poder familiar, aos alimentos, à tutela e à curatela (PEREIRA, 2017). Nesse norte, o eixo problemático objeto deste trabalho enquadrar-se-ia, prima facie, no âmbito do direito protetivo ou assistencial.
Contudo, precitada classificação não é estanque, muito menos absoluta. A uma, porque as diferentes searas do Direito das Famílias se interpenetram, sendo, no mais das vezes, afirmar que uma determinada norma ou instituto se inclui em um desses ramos. A duas, uma vez que nem mesmo o Direito das Famílias se apresenta de forma autossuficiente, porque plasmado por elementos normativos dos mais diversos ramos do Direito.
De plano, já é possível intuir que o objeto desse estudo é um exemplo evidente de tal circunstância, eis que, conforme se verá adiante, radica-se sobre a ideia de equilíbrio patrimonial entre os cônjuges, fiando-se nos institutos jurídicos da responsabilidade civil, não sendo, propriamente, mera manifestação do dever de assistência entre os ex-cônjuges.
5 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O DIREITO DAS FAMÍLIAS
Identificam-se os direitos fundamentais como todos aqueles que, declarados em uma comunidade política organizada, prestam-se ao atendimento e à satisfação das necessidades e pressupostos fáticos e jurídicos decorrentes dos princípios da liberdade, igualdade e dignidade humana (BONAVIDES, 2005). Segundo parte da doutrina constitucional, os direitos fundamentais seriam os direitos humanos positivados nas Constituições dos Estados, ao passo que estes últimos, como observa Norberto Bobbio (1992), precedem as declarações jurídicas e resultam de um processo de afirmação histórica, possuindo, porém, caráter universal, decorrente precisamente de tal movimento de sedimentação significativa.
A dignidade da pessoa humana representa o princípio fundamental e fundante do Estado Democrático de Direito, cuja tessitura normativa, em uma compreensão liberal-igualitária, consubstancia a cláusula de igual respeito e consideração a todos os projetos existenciais, com a garantia formal e material de sua busca e concretização (FERNANDES, 2016).
Sob esse prisma, os objetivos constantes do art. 3º da CRFB/1988, a saber, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, expressam os supostos necessários para a garantia substancial da dignidade humana, que se espraiam por toda a ordem jurídica pátria.
De acordo com J. J. Gomes Canotilho (1997), as normas constitucionais possuem eficácia irradiante, o que significa que todos os preceitos hierarquicamente inferiores à Constituição passam por verdadeira filtragem à luz de suas normas, processo determinante não apenas das declarações de inconstitucionalidade e não-recepção, mas também norteador do movimento hermenêutico de concretização de todas os demais princípios e regras.
Nesse ponto, é curial gizar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Tradicionalmente, segundo a Teoria dos Quatro Status, de Georg Jellinek, os direitos fundamentais representam posições do indivíduo perante o Estado. Contudo, hodiernamente, em especial diante do que foi dito no parágrafo anterior, é inegável a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, sejam de índole privada, mista ou pública. Assim, é certo que todas as normas topologicamente enquadradas no Direito das Famílias hão de ser interpretadas e aplicadas a partir da moldura normativa constitucional (FERNANDES, 2016).
Nos termos da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy (2008), regras são mandamentos definitivos, aplicáveis a partir do procedimento da subsunção, à maneira de tudo ou nada. De outra parte, princípios são mandamentos de otimização, que ordenam que algo se realize na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas ditadas pelo caso concreto. Ao passo que as regras possuem um suporte fático restrito, ou se aplica ou não se aplica, os princípios possuem suporte fático amplo, sendo possível e frequente a incidência de mais de um princípio em um mesmo caso, de sorte a determinar, prima facie, possibilidades distintas de sua resolução normativa.
A operação hermenêutica de aplicação dos princípios é o sopesamento, também chamado de ponderação, o qual se passa por intermédio da máxima da proporcionalidade e de suas três máximas parciais, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A ponderação, stricto sensu, consiste na atribuição de pesos aos princípios colidentes no caso concreto, por meio de um processo argumentativo, norteado pelas regras da razão prática. O princípio prevalente será aquele que ostentar o maior peso concreto no caso em disputa (SILVA, 2009).
Na esteira das lições de Maria Berenice Dias (2016), os princípios constitucionais corporificam as normas supremas da ordem jurídica, operando com precedência sobre todos os demais preceitos no processo hermenêutico de concretização do Direito. Encontram-se positivados expressa ou implicitamente no texto constitucional, seja pela consideração individual ou sistemática de seus dispositivos.
Por outro giro, os princípios gerais de direito, de hierarquia normativa inferior, qualificam-se como as resultantes de uma operação indutiva efetuada diante das normas infraconstitucionais, à luz das quais se encontra seu espírito normativo, sumarizado em tais normas reitoras (DIAS, 2016).
6 A DIGNIDADE HUMANA E O DIREITO DAS FAMÍLIAS
Erige-se a dignidade da pessoa humana, como já dito, à qualidade de fundamento da República Federativa do Brasil. Quanto ao Direito das Famílias, de modo expresso, o art. 226, § 3º, da Constituição da República, estabelece que o planejamento familiar respalda-se no princípio da dignidade humana e na paternidade responsável. Do mesmo modo, o art. 227 da CRFB/1988 normatiza ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Ao consagrar a dignidade humana como valor-fonte de toda a ordem jurídica, a Constituição encetou expressa eleição em prol da pessoa e, por conseguinte, na integral realização de sua personalidade. Vale dizer, a pessoa deve ser o fim precípuo de toda a ordem jurídica, vedada sua instrumentalização a qualquer desiderato utilitarista. Deste modo, a despatrimonialização do Direito das Famílias e a personalização de seus institutos jurídicos assoma como consequência indeclinável de semelhante traçado normativo (DIAS, 2016).
A cláusula de igual respeito e consideração pelos diversos projetos existenciais, corolário da dignidade da pessoa humana, desborda sobre o Direito de Família de molde a obstar qualquer discriminação injustificada ou arbitrária entre as diversas entidades familiares e seus membros, priorizando-se, sempre, o afeto, o pluralismo, o amor e a solidariedade, com o fito de propiciar o pleno desenvolvimento individual e social da pessoa (DIAS, 2016).