RESUMO: O presente artigo trata, legal e hipoteticamente, sobre a possibilidade do acionamento do cadastro reserva por órgão não participante, vulgarmente conhecido como “carona”, por não figurar na instauração inicial da ata de registro de preços. Na forma legal, é possível constatar que há uma padronização bem definida acerca dos procedimentos a serem adotados sob a relevância das atividades para autorização e utilização como “carona”, no entanto, buscar-se-á demonstrar a viabilidade de se obter uma maior celeridade processual, sem que se venha a afastar a segurança da contratação pública, viés pelo qual abordaremos sob o aspecto hipotético. A respeito da temática, será objeto de nosso estudo o procedimento de adesão a uma ata de registro de preços, a negativa do fornecedor beneficiário, a formação de um Cadastro Reserva, sua importância e as possibilidades de seu acionamento, e, por fim, a sugestão de reforma do dispositivo visando atender aos princípios da economicidade e da celeridade.
Palavras-chave: Sistema de registro de preços; Ata de registro de preços; Cadastro reserva; Órgão não participante; Carona.
1 INTRODUÇÃO
A ferramenta administrativa denominada registro de preços foi prevista inicialmente na Lei Geral de Licitações e Contratos (LLC – Lei nº 8.666/93), em seu inciso II, artigo 15, ganhando amplitude com o artigo 11 da Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão) e estendida como procedimentos auxiliares para obras padronizadas através Lei nº 12.462/11, que tratam das Licitações no Âmbito do RDC – Regime Diferenciado de Licitações, previsto no inciso III, artigo 23, e para licitações em empresas públicas, da Economia Mista e de suas subsidiárias, por meio do inciso III do artigo 63, da Lei nº 13.303/16, conhecida como Lei das Estatais.
No tocante a regulamentação da ferramenta no âmbito federal, deu-se inicialmente através do Decreto nº. 3.931, de 19 de setembro 2001, posteriormente revogado pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, o qual servirá de base para análise neste artigo.
Fato é que, diante da análise do Decreto supracitado, surge o questionamento acerca da possibilidade de um órgão não participante, interessado na adesão de uma Ata de Registro de Preços – ARP, após a negativa da empresa registrada, de poder acionar o Cadastro Reserva para dar continuidade no procedimento de carona.
Não é comum observar tal ocorrência, tendo em vista que a maioria dos órgãos gerenciadores ou resistem ao uso ou não entendem a importância da formação do Cadastro Reserva em suas aquisições e contratações através da ferramenta Administrativa SRP.
Sabemos que o Sistema de Registro de Preços trata-se de um “(...) conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras” (art. 2º, II, Dec. nº 7.892/2013) e, dentre suas vantagens, temos:
- A possibilidade de, em uma única licitação, atender a diversos órgãos (participantes e não participantes);
- Celeridade processual;
- Ausência de estoque e aplicação do sistema de administração just in time;
- Produtos sempre novos e possibilidade de renovação constante do estoque;
- Vantajosidade econômica, originária da economia de escala.
No procedimento inicial da licitação, na elaboração e na gestão da ARP, temos os órgãos diretamente beneficiados: o Órgão Gerenciador (OG), que é o “responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente” (inciso III, art.2º, Decreto nº 7.892/13), e o Órgão Participante (OP) que é aquele “que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços” (inciso IV, artigo 2º, Decreto nº 7.892/13).
2 DA ADESÃO A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
Contudo, em que pese à clareza quanto aos órgãos diretamente beneficiados; OG e OP, algumas demandas não previstas inicialmente nas aquisições e contratações públicas podem surgir e, desta forma, as ARPs virem a ser utilizadas por outros órgãos alheios ao procedimento licitatório, como forma facilitadora de solucionar a questão. Esses órgãos são trazidos no Decreto (inciso V, artigo 2º, Decreto nº 7892/13) como Órgãos Não Participantes (ONP), por não terem sido previstos na licitação, mas que podem a ela aderir, sob o aspecto da “carona”.
Para que estes ONP’s possam utilizar a ARP, devem observar alguns procedimentos, trazidos no art. 22 e seus parágrafos, assim resumido:
- Sendo devidamente justificada a vantajosidade através de pesquisa de mercado, a ARP poderá ser utilizada, mediante anuência do órgão gerenciador, durante a sua vigência;
- Sendo possível a adesão da ARP, caberá ao fornecedor beneficiário da ARP optar pela aceitação ou não da demanda extra; e
- Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante (ONP) “carona” deverá efetivar a contratação em até 90 (noventa) dias, observando a vigência da ARP.
Tais procedimentos são essenciais e devem ser fielmente observados pelo órgão não participante (ONP), na efetivação do procedimento “carona”.
2.1 DA NEGATIVA DO FORNECEDOR BENEFICIÁRIO
Em que se pese a possibilidade de proceder-se a adesão, observamos, no entanto, que o ONP ou “carona” passará por duas fases de aceitação: a do OG e a do fornecedor beneficiário da ARP.
No tocante àquela do OG, sendo a solicitação negada, a única solução do “carona” seria buscar outra ARP, em outro órgão, ou proceder à abertura de um procedimento convocatório. Essa negativa pode se dar pela ausência de quantitativo na ARP ou pela vedação ao carona no instrumento convocatório.
Aqui abrimos uma nota para ressaltar que essa ausência de quantitativo, na verdade, está relacionada à limitação de 100% por ONP ou ao quíntuplo do quantitativo total da ata, visando limitar as caronas.
Com isso é possível afirmar que a vedação ao carona, no instrumento convocatório, tem se tornado constante, haja vista a demanda de trabalho atribuída ao órgão gerenciador e a necessidade de disponibilização de uma equipe ou servidor para acompanhar e gerenciar a ARP.
2.2 DO CADASTRO RESERVA E DAS POSSIBILIDADES DE SEU ACIONAMENTO
Questiona-se então: e se o fornecedor beneficiário não quiser fornecer? Pode haver a possibilidade da ARP possuir um cadastro reserva? O ONP poderá solicitar do OG o acionamento do Cadastro Reserva para atender à demanda? Há alguma previsão legal? Esses são questionamentos que serão analisados a seguir.
O inciso II, do artigo 11, do Decreto nº 7.892/13, disciplina que será incluído na respectiva ata, na forma de anexo, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços, com preços iguais aos do licitante vencedor, na sequência da classificação do certame, excluído o percentual referente à margem de preferência, quando o objeto não atender aos requisitos previstos no art. 3º da Lei nº 8.666/93.
Do texto normativo podemos extrair que:
- Há a possibilidade da formação de cadastro reserva;
- Deverá haver previsão editalícia;
- O cadastro reserva será incluído como anexo da ARP;
- O licitante interessado deverá aceitar igualar ao valor do licitante vencedor;
- Será respeitada a ordem de classificação do certame;
- Haverá a exclusão do percentual referente à margem de preferência, quando o objeto não atender aos requisitos previstos no art. 3º da Lei nº 8.666/93.
Entende-se que seja imediatamente após o ato de homologação que o OG registrará, na forma de anexo, a sua reserva. Caso não tenha sido feito, em primeira análise, entender-se-ia como sendo inexistente o Cadastro Reserva. No entanto, qualquer momento dentre os 12 (doze) meses é momento posterior à homologação, o que, na forma literal, leva a entender que em outro momento este poderia ser anexado.
A formação do Cadastro Reserva tem como objetivo atender às contratações nos casos de impossibilidade de atendimento pelo primeiro colocado da ARP (fornecedor beneficiário da ARP), decorrente de sua exclusão, nas hipóteses de cancelamento trazidas à baila pelos artigos 20 e 21, os quais aqui colacionamos:
Art. 20. O registro do fornecedor será cancelado quando:
I - descumprir as condições da ata de registro de preços;
II - não retirar a nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável;
III - não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese deste se tornar superior àqueles praticados no mercado; ou
IV - sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
Parágrafo único. O cancelamento de registros nas hipóteses previstas nos incisos I, II e IV do caput será formalizado por despacho do órgão gerenciador, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Art. 21. O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados e justificados:
I - por razão de interesse público; ou
II - a pedido do fornecedor.
Dessa forma, entende-se que não havendo o simples interesse do registrado em aceitar a uma pretensa adesão, o “carona” deveria realizar a abertura de um procedimento licitatório (regra) ou buscar outra ARP para suprir as suas necessidades.
O que observamos no Decreto do SRP é que caberá somente ao Órgão Gerenciador o acionamento do Cadastro Reserva, diante da ocorrência das hipóteses acima. A menos que o “carona” já esteja autorizado a usar a ARP, com a devida anuência do fornecedor, e este último cometa uma das faltas que possa acarretar o cancelamento do seu registro para posterior acionamento do Cadastro Reserva, não se vislumbra a possibilidade do ONP solicitar ao OG providências neste sentido.
Para melhor ilustrar, observemos os casos hipotéticos sequenciados abaixo:
HIPÓTESE 1
O “OG 1” registrou preço com o “Fornecedor 1”, contudo não efetuou o registro de Cadastro Reserva.
Passados alguns meses, o “ONP 1” (carona) solicitou a adesão à ARP do Órgão Gerenciador da ata.
Quando da solicitação do aceite pelo ‘‘Fornecedor 1”, este alegou não haver interesse em fornecer para “ONP 1”.
Diante do fato, “ONP 1” ficou impossibilitado de atender sua demanda.
HIPÓTESE 2
Ocorre que “ONP 1” encontrou outra ARP, pertencente a “OG 2”, a qual, além de possuir o objeto pretendido, dispunha de Cadastro Reserva.
Ao acionar “OG 2” quanto a pretensão em aderir sua ARP, verificou a disponibilidade de saldo e, ao contatar o beneficiário registrado, verificou-se que se tratava do “Fornecedor 1”, o mesmo que já havia lhe havia recusado o aceitar o fornecimento.
Desta forma, “ONP 1” buscou junto ao “OG 2” o acionamento do Cadastro Reserva para atender à sua demanda, alegando que o “Fornecedor 1” deveria ter o cancelamento de seu registro, pelo descumprimento do art. 20, inc. II, do Dec, nº 7.892/13.
Em resposta, “OG 2” informou-lhe que não poderia atender sua solicitação, posto que “ONP 1” não fazia parte dos órgãos participantes daquele RP, com o agravante que, em momento algum, tinha a aceitação de “Fornecedor 1”.
HIPÓTESE 3
O “ONP 1” recorreu à nova ARP, pertencente ao “OG 3”, igualmente contendo Cadastro Reserva.
Obtendo a anuência de “OG 3” acerca do quantitativo para adesão e o aceite do “Fornecedor 2”, que informou poder fornecer o objeto.
Ocorre que o fornecimento pelo “Fornecedor 2” deveria ocorrer no prazo de 30 (trinta) dias, conforme constava na ARP celebrada, e, passados 60 (sessenta) dias, o “Fornecedor 2” informou que estava com problemas logísticos e ainda estava sem previsão de atender “ONP 1”.
Visto a urgência na contratação, “ONP 1” informou ao “OG 3” o desatendimento ao acordo firmado pelo “Fornecedor 2”, de modo a culminar no cancelamento do seu registro, com base no art. 20, inc. I, do Decreto nº 7.892/13, convocando o próximo colocado hipoteticamente.
Embora não pertença ao processo inicial como órgão gerenciador ou órgão participante, temos uma peculiaridade. O “ONP 1” foi devidamente autorizado por ambas as partes a participar, de forma indireta do sistema e, por analogia, passou a dele igualmente pertencer. Neste caso, seria pertinente entender a sua faculdade em reclamar, junto ao “OG 3”, a falta cometida por “Fornecedor 2”, de modo a seguir o fluxo natural, que finda na convocação do cadastro reserva.
HIPÓTESE 4
O “ONP 2” teve interesse em aderir a ARP, pertencente a “OG 2”, porém para outro item, o “OG 2” verificou a presença de saldo e, em ato seguinte, houve a consulta ao “Fornecedor 2”.
Nesse caso, o “Fornecedor 2”, beneficiário registrado, recusou-se a fornecer para “ONP 2”. Mesmo tendo cadastro reserva, como visto na HIPÓTESE 2, este não poderia ser acionado.
Não encontrando nenhuma outra ata a qual pudesse aderir, restou a ‘ONP 2’, neste caso, proceder à abertura de um procedimento licitatório (rito natural previsto).
Diante das hipóteses, compete-nos questionar: se, ao final da formalização, não puder fazer o acionamento do cadastro reserva, porque realizar consulta primeiro ao OG da ARP?
Trata-se de uma pergunta pertinente, pois, em breve observação, a resposta mais importante nesse processo, seria a do beneficiário, decorrente da sua capacidade de fornecer.
Para que houvesse celeridade processual e eficiência nas aquisições e contratações, por conta da importância ora apresentada, na qual o detentor da palavra final é o fornecedor beneficiário da ARP, este poderia ser o primeiro a ser consultado antes da formalização do pedido de adesão para o OG, pois sabemos que os trâmites administrativos entre os órgãos são morosos e burocráticos, e após vários dias de tramitação e consulta processual, ser surpreendido com a negativa da empresa na aquisição ou prestação de serviço, iria a desencontro com a otimização do tempo.
Por outro lado, não ter certeza da possibilidade de adesão, pode deixar o processo fragilizado e descoberto de solução para a demanda, contudo, nesse caso, ressalta-se que o processo somente seria formalizado depois de cumpridos os requisitos estabelecidos no Decreto nº 7.892/13. Pactuamos da idéia que a inversão traria maior celeridade e eficiência, pois de nada adiantaria ter o aval do OG se a empresa beneficiária da ARP não tiver interesse em fornecer ou executar serviços junto aos Órgãos Não Participantes.
Sobre outra ótica, a previsão da consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão se faz necessária para verificar se há quantitativo suficiente é disponível para ser liberado ao ONP (carona).
A título de sugestão, seria ideal que o OG mantivesse planilha atualizada com o saldo disponível para adesão em seu site, para maximizar o processo e evitar incômodo de ONP.
2.3 DA REFORMA DO DISPOSITIVO VISANDO ECONOMICIDADE E CELERIDADE
A possibilidade de rever o art. 11, §1º c/c o art. 20, inc. II, do Dec. nº 7.892/2013, poderia dar outra conotação a celeridade e eficiência que se busca nas contratações públicas, além de trazer maior vantajosidade.
Então, por que não liberar a convocação das empresas registradas no cadastro reserva, obedecendo à ordem de classificação, deixando de considerar a resposta negativa da empresa em fornecer como sendo a resposta final para o procedimento?
Diante da faculdade em aceitar fornecer para uma ONP a prerrogativa da “não retirada da nota de empenho ou instrumento equivalente, no prazo estabelecido pela Administração”, permaneceria como não sendo motivo de cancelamento, por motivos já expostos, o que manteria seu registro válido.
No entanto, o que passaríamos a observar era que outros fornecedores (reservas), cujo valor proposto estaria idêntico e o fornecimento sujeito às mesmas regras, mantendo-se a isonomia, com interesse em fornecer àquela “carona”, poderia atender fielmente o objeto. Com isso, daríamos amplitude maior e entenderíamos como cumpridas as finalidades da criação do Cadastro Reserva, em perfeita harmonia com o atendimento público, dando celeridade e economicidade à contratação, nos termos do art. 22, caput, do Decreto nº 7.892/13.
Viabilizando esta possibilidade, outra observação pertinente não impactaria na celeridade que o processo passaria a ter. Trata-se da habilitação da empresa, que, seguindo o preconizado pelo Decreto, seria de competência do OG. Contudo, diante da possibilidade do acionamento do Cadastro Reserva de forma especial junto ao ONP, transmitiria tal obrigação àquele interessado, mantendo apenas, ao final do seu procedimento contratual, a OG informada das possíveis ocorrências, podendo, inclusive, estudar a possibilidade de aplicar as mesmas regras previstas nos arts. 20 e 21 do Decreto nº 7.892/13.
Analisemos a busca da celeridade processual e a eficiência com o presente estudo. A negativa do beneficiário registrado não estaria encerrando a possibilidade de uma contratação mais vantajosa, até porque os valores praticados pelos integrantes do cadastro reserva são os mesmos. Em contrapartida, a negativa dele não seria tratada como um motivo ensejador de cancelamento, haja vista a sua faculdade quanto aos ONPs, e aquele continuaria fornecendo para o OG e os OPs.
O alcance com tais mudanças seria a opção de usar a ARP em sua totalidade e completude, valendo-se dos beneficiários reservas para os caronas. Neste caso, tendo seu aceite, sujeitá-lo-ia às mesmas regras de cancelamento do beneficiário detentor, no entanto, vinculado apenas ao descumprimento junto à ONP, a quem concedeu seu aceite, porém passível de extensão à OG, a qual poderia sofrer as mesmas dificuldades numa futura necessidade de convocação.
Para que melhor possamos compreender o que este artigo tenta esclarecer, observe o exemplo prático a seguir, com alusão a uma paixão nacional:
Visualizem um time de futebol. Sabemos que, ao entrar no jogo, este é composto por jogadores titulares e jogadores que ficarão à disposição, contudo, no banco de reservas, ambos com o mesmo potencial tático. O jogador reserva passa o jogo todo à disposição com o único objetivo: entrar no jogo e atender perfeitamente ao esperado, sendo esta a essência do Cadastro Reserva.
Diante do exposto, fica um último questionamento: se a empresa constante do cadastro reserva poderia apresentar valor mais baixo, ao ponto de igualar sua proposta com a melhor classificada, por que não o fez durante a fase de lances?
A resposta é tão simples quanto a pergunta. A fase de lances, independente do sistema utilizado nos casos de pregão eletrônico, é encerrada aleatoriamente. Desta forma, quase sempre, as empresas que não obtiveram a melhor proposta tiveram como causa a interrupção dos seus lances, ou seja, sem esgotar suas possibilidades, o que justifica a importância da existência de tal cadastro. Caso que não ocorre nas licitações presenciais.
Assim, retornando ao time de futebol e ao nosso jogador, observe que se este não sair do banco de reserva durante qualquer uma das partidas, dentre os mais diversos campeonatos que ocorrem simultaneamente, jamais conseguirá demonstrar seu potencial e, com isso, sua probabilidade de convocação junto à seleção nacional seria frustrada, onde quem veria (observaria) um resultado insatisfatório seríamos nós, cidadãos, diante de tal subaproveitamento.
O mesmo ocorre com o mal aproveitamento do Cadastro Reserva. A ampliação do seu alcance, desde que bem estudada e fundamentada, poderia trazer ainda mais economicidade e praticidade às compras e contratações públicas.
3 CONCLUSÃO
Diante do exposto, embora não havendo previsão no decreto federal, bem como nos decretos estaduais e municipais mais recentes, nele inspirado, entendemos que este poderia sofrer revisão no tocante a matéria, permitindo e viabilizando a oportunização das empresas cadastradas como reservas para o fornecimento em pé de igualdade com fornecer beneficiário da ARP.
Um dos fatores que fatalmente leva a uma recusa no aceite de fornecer a um ONP interessado é a extensão territorial que, por sua vez, poderia não ser problema para aquele que compõe o cadastro reserva. Outro fator, tão importante quanto, seria o comprometimento da demanda quantitativa.
Uma reforma, no sentido de acelerar ainda mais o processo de contratação é perfeitamente possível, podendo-se iniciar com o desengessamento do sequencial de consulta (fornecedor e beneficiário, respectivamente), que poderia ocorrer inclusive de forma simultânea, já que, neste caso, a ordem dos fatores altera o produto: celeridade.
Por fim, concluímos ser igualmente cabível uma revisão do decreto, no que concerne à utilização do cadastro reserva pelos órgãos não participantes, estendendo-o e otimizando-o, de forma comedida, com o intuito de manter a vantajosidade da contratação e a celeridade processual junto àqueles.
4 REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm> Acesso em 23/09/2017.
BRASIL. Decreto nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm> Acesso em 23/09/2017.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm> Acesso em: 23/09/2017.
BRASIL. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC; altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nos 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória no 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei no 9.649, de 27 de maio de 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm> Acesso em 23/09/2017.
BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm> Acesso em 23/09/2017.