Sumário: 1. Apresentação 2. A medida provisória 3. As normas anteriores 4. Os enigmas da Ordem dos Advogados do Brasil 5. Os Conselhos de Fiscalização Profissional 6. Natureza jurídica das anuidades e taxas 7. Indelegabilidade da competência tributária 8. A questão das diárias, "jetons" e auxílios de representação 9. Considerações finais.
APRESENTAÇÃO
O Congresso Nacional aprovou, no dia 15.12.2004, a Lei nº 11.000, que alterou diversos dispositivos da Lei nº 3.268, de 30.09.1957, que dispõe sobre os Conselhos de Medicina.
Dentre essas alterações, verifica-se que, no art. 5º da Lei nº 3.268/57, foi incluída, pelo art. 1º da Lei nº 11.000/2004, como atribuição do Conselho Federal de Medicina, "fixar e alterar o valor da anuidade única, cobrada aos inscritos nos Conselhos Regionais de Medicina". (alínea "j")
Mas, além disso, o art. 2º da Lei nº 11.000/2004 determinou que:
"Art. 2º Os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais, que constituirão receitas próprias de cada Conselho."
Essas normas, quer aquela dirigida, especificamente, ao Conselho Federal de Medicina, quer a do art. 2º, acima transcrito, genericamente destinada aos Conselhos de fiscalização profissional, são todas inconstitucionais, conforme será exposto a seguir.
A MEDIDA PROVISÓRIA
A Lei nº 11.000/2004 resultou da conversão da Medida Provisória nº 203, de 28.07.2004, que não se referia, absolutamente, aos outros Conselhos Profissionais, mas apenas ao Conselho Federal de Medicina.
No entanto, os membros do Fórum dos Conselhos Federais de Profissões Regulamentadas, denominado "Conselhão", compareceram a Brasília, em outubro de 2004, e apresentaram uma proposta de emenda a essa Medida Provisória, de modo que todas as autarquias corporativas pudessem fixar os valores de suas anuidades e também das diárias e dos "jetons" de seus dirigentes. Aliás, a fixação, pelos Conselhos, de suas próprias diárias e "jetons", diz a notícia divulgada na Internet, pelo Cofecon – Conselho Federal de Economia, acabaria "de vez com os transtornos causados por decisão do Tribunal de Contas da União, que mandava que as diárias de todos os Conselhos ficassem atreladas ao decreto que fixa os valores para o Executivo Federal."
Como se observa, o Governo e o Congresso foram bastante receptivos, e atenderam a todas as reivindicações dos dirigentes dos Conselhos Profissionais, aprovando a Lei nº 11.000/2004. Será uma pena, porém, para a nossa ordem jurídica, se os "transtornos" tiverem acabado, realmente, e se o Ministério Público e o Judiciário não cumprirem a sua obrigação, porque essas normas são inteiramente inconstitucionais.
AS NORMAS ANTERIORES
Deve-se ressaltar, antes, que a Lei nº 6.994, de 26.05.1982, disciplinou a fixação do valor das anuidades e taxas devidas aos órgãos fiscalizadores do exercício profissional, estabelecendo, no entanto, limites máximos, com base no MVR (Maior Valor de Referência). Dessa forma, embora coubesse ao seu respectivo órgão federal a fixação do valor da anuidade e das taxas que deveriam ser pagas pelos profissionais liberais, todos os Conselhos Profissionais ficaram obrigados a respeitar esses limites.
A Lei nº 9.649, de 27.05.1998, que dispôs sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, determinou que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas seriam "exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa" (art. 58) e que os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas estariam "autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes" (§ 4º do art. 58). Ressalte-se que esta Lei revogou, expressamente, a Lei 6994/82. O Congresso Nacional pretendia, portanto, que os conselhos de fiscalização profissional tivessem total liberdade para a fixação de suas anuidades e taxas.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717/DF (Relator Min. Sydney Sanches, julgamento em 07.11.2002), por unanimidade, decidiu pela inconstitucionalidade do "caput" e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do art. 58 da Lei 9.649/98, tendo em vista a "indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados". Firmou, conseqüentemente, o entendimento de que os conselhos profissionais devem ter, necessariamente, natureza pública (autárquica).
Pois bem: a Lei nº 11.000/2004, cuja inconstitucionalidade é evidente, o que se pretende provar em seguida, corresponde exatamente a uma nova tentativa de preencher essa "lacuna legal". Isso não seria possível, porém, porque as anuidades e taxas têm natureza tributária e devem obedecer, portanto, ao princípio constitucional da estrita legalidade. Somente através de lei, aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, poderiam ser instituídos esses tributos.
OS ENIGMAS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
Assim, todos os Conselhos de fiscalização profissional continuaram fixando suas próprias anuidades, de maneira inconstitucional e sem qualquer embasamento legal, embora em relação à Ordem dos Advogados do Brasil, especificamente, a questão já tivesse sido "resolvida", pelos arts. 46 e 58, IX, da Lei 8.906, de 04.07.1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). De acordo com o art. 46, dessa Lei, "Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas", enquanto que o art. 58, em seu inciso IX, enumerou como uma das competências privativas dos Conselhos Seccionais "fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas". O Congresso Nacional entendeu, portanto, quando foi elaborado o Estatuto da Ordem, que não deveriam ser aplicados à OAB os limites máximos para a fixação das anuidades e taxas, constantes da Lei 6.994/82, que se aplicavam a todos os conselhos de fiscalização profissional.
A melhor doutrina e a jurisprudência mais correta entendem que a OAB é uma autarquia especial, dispondo assim do poder de polícia para a fiscalização do exercício da advocacia. As anuidades e as taxas cobradas pela OAB têm natureza tributária, como as de todos os outros Conselhos de fiscalização profissional. É o que se observa, por exemplo, em recente decisão da 1ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. DÉBITOS RELATIVOS A ANUIDADES DEVIDAS À OAB/SC. APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. 1. A jurisprudência da 1ª Turma orienta-se no sentido de considerar que a OAB tem natureza jurídica de autarquia de regime especial, tendo as anuidades por ela cobradas a característica de contribuição parafiscal. 2. As execuções ajuizadas para a cobrança da contribuição compulsória devem ser processadas perante a Justiça Federal (CF, art. 109, I), e seguir o procedimento disciplinado pela Lei 6.830/80. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ. RESP 614678/SC/1ª Turma. Min. Teori Albino Zavascki. DJ-Data: 07/06/2004. Pg.: 172)"
No entanto, os dirigentes da OAB costumam dizer que a Ordem não é uma autarquia (mas não dizem qual a sua verdadeira natureza jurídica) e que as anuidades não são tributos, mas "dinheiro dos advogados", como se fosse possível alguém ser obrigado a pagar uma anuidade que "não é tributo", a uma Ordem dos Advogados que não tem natureza pública, ou não é uma autarquia, e ser punido, em caso de inadimplência, com a proibição do exercício de sua profissão!
Se a Ordem dos Advogados não tivesse natureza pública (de órgão da administração indireta), evidentemente que ninguém seria obrigado a cumprir as suas exigências, porque ela não poderia exercer o poder de polícia. Esse foi, aliás, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 1717/DF, acima referida. Recorde-se, ainda, que é livre a associação profissional e sindical (Constituição Federal, art. 8º, "caput") e que "ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato (Constituição Federal, art. 8º, inciso V).
Apesar de todas essas evidentes razões doutrinárias, contudo, o próprio Superior Tribunal de Justiça já entende, absurdamente, por sua 2ª Turma, que a OAB não é uma autarquia e que as suas anuidades não são tributos:
"PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO - EXECUÇÃO LEVADA A EFEITO PELA OAB PARA COBRANÇA DE ANUIDADES - JULGADO DA CORTE DE ORIGEM QUE RECONHECE A NATUREZA TRIBUTÁRIA DA CONTRIBUIÇÃO, BEM COMO A NECESSIDADE DE SEGUIR O RITO DA LEI N. 6.830/80 - RECURSO ESPECIAL - PRETENDIDA A REFORMA - ACOLHIMENTO. - Diante da natureza intrínseca da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, que não se equipara à autarquia propriamente dita, denota-se que as contribuições recebidas pela entidade, efetivamente, não possuem natureza tributária. Pensar de modo diferente, data vênia, é crer que a OAB faz parte da administração pública e que os valores que recebe a título de anuidade equivalem a dinheiro público. - A corroborar com esse entendimento, a douta Ministra Eliana Calmon já assentou, "com base na jurisprudência da Corte e na doutrina, ser a OAB autarquia especial, mas as contribuições por ela cobradas não têm natureza tributária e não se destinam a compor a receita da Administração Pública, mas a receita da própria entidade, o que afasta a incidência da Lei n. 6.830/80" (REsp n. 497.871-SC, in DJ de 2/6/2003). - Recurso especial conhecido e provido para o fim de que a execução a ser promovida pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB observe o disposto nos artigos 566 e seguintes do Diploma Processual Civil. (STJ. RESP 449760/SC/2ª Turma. Min. Franciulli Netto. DJ-Data:12/04/2004. Pg.: 191)"
Esse Acórdão contém, evidentemente, uma série de sofismas, através dos quais a 2ª Turma do STJ tentou contornar as exigências e as garantias constitucionais. Disse, inicialmente, que a Ordem dos Advogados "não se equipara à autarquia propriamente dita", mas não disse, e nem ao menos insinuou, qual é a sua verdadeira natureza jurídica. É um dilema: se afirmasse que tem natureza privada, estaria contrariando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mas se reconhecesse a natureza pública da Ordem dos Advogados, a 2ª Turma do STJ seria obrigada a reconhecer, também, a existência de seus vínculos com o Estado, que justificam o seu poder de polícia e o seu poder de exigir o pagamento das anuidades. Diga-se, "en passant", que a Ordem dos Advogados do Brasil, embora seja considerada "serviço público", pelo art. 44 de seu Estatuto (Lei nº 8.906/94, "caput"), "não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico" (Lei nº 8.906/94, § 1º do mesmo art. 44). Como se isso fosse juridicamente possível!
Mas o Superior Tribunal de Justiça afirmou, em seguida, que "as contribuições recebidas pela entidade não possuem natureza tributária", porque a OAB "não faz parte da administração pública" e porque "as anuidades não equivalem a dinheiro público". Não disse, porém, o Acórdão da 2ª Turma, qual a natureza jurídica dessas contribuições, nem conseguiu explicar o fato de que elas são, na verdade, "prestações pecuniárias compulsórias, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir...", conforme definido pelo art. 3º do Código Tributário Nacional, nem, muito menos, o fato de que a anuidade seja instituída através de resoluções da própria Ordem dos Advogados e, mesmo assim, o seu pagamento seja compulsório, embora a Constituição Federal afirme que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar e fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (Constituição Federal, art. 5º, II) e que, especificamente em relação aos tributos, a Constituição Federal garanta ao contribuinte que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (Constituição Federal, art. 150, "caput" e inciso I). No entanto, a Ordem dos Advogados pode instituir e aumentar as anuidades, através das suas resoluções, porque as anuidades são "dinheiro dos advogados"! Trata-se, na verdade, de mais um rematado exemplo de hipocrisia jurídica, porque não se pode supor que aos ilustres magistrados faltem os conhecimentos jurídicos necessários para que possam compreender o absurdo de suas conclusões, no julgamento do Recurso Especial nº 449.760/SC.
Talvez a Ordem dos Advogados seja, na verdade, quando lhe interessa, para não prestar contas a quem quer que seja, um simples Clube dos Advogados, autorizado a cobrar, contudo, pelo Estado, contribuições compulsórias, e a cassar a carteira profissional dos advogados inadimplentes. É interessante, também, que a Ordem dos Advogados, apesar de "não fazer parte da administração pública", ou de não manter "com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico", na dicção do já referido § 1º do art. 44 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem), é muito interessante, na verdade, que a Ordem dos Advogados tenha imunidade tributária; que já tenha recebido, ou receba, em diversos Estados, percentuais das taxas judiciárias (o Palácio da OAB, em Brasília, foi construído com essas taxas); que tenha recebido, da Assembléia Legislativa do Estado do Pará, uma doação, de R$150.000,00, para a reforma de sua sede; que tenha, também, o poder de indicar os seus membros, pelo quinto constitucional, para que passem a integrar os nossos Tribunais; que participe do processo de fiscalização da constitucionalidade, através da propositura de ações diretas, perante os Tribunais de Justiça e perante o Supremo Tribunal Federal; que fiscalize, avalie e até mesmo pretenda fechar, ou impedir a abertura de novos cursos jurídicos; que realize um exame de ordem, recheado de questões mal elaboradas, que reprova até 90% dos bacharéis formados em nossas universidades, "comprovando", na sua visão, que esses cursos formam bacharéis inteiramente incapacitados para o exercício da profissão jurídica; que fiscalize todo e qualquer concurso da área jurídica, federal, estadual ou municipal (embora ninguém se atreva a fiscalizar o seu exame de ordem); que assine Convênios com Estados e Municípios, para a prestação de assistência judiciária aos pobres, dando assim emprego a 40.000 advogados, por exemplo, apenas em São Paulo; e que agora indique, até mesmo, dois advogados, para cada um dos "Conselhos" que vão fiscalizar o Judiciário e o Ministério Público, criados pela Emenda Constitucional nº 45/2004, embora não admita, em relação a si mesma, o simples controle administrativo do Tribunal de Contas da União!
Embora "não faça parte da administração pública", no entendimento do Acórdão, é evidente que a Ordem dos Advogados do Brasil desempenha importantes atribuições, na organização e no funcionamento do Estado brasileiro e também se observa que ela consegue obter, freqüentemente, dos Poderes Constituídos, regalias, ou privilégios, indevidos, ilegais ou inconstitucionais, utilizando os seus enormes poderes, e a sua influência, para a consecução de determinados objetivos, de seus dirigentes, ou simplesmente corporativos, por eles confundidos com "interesses da OAB". Enquanto isso, o desempenho de sua missão constitucional e o interesse público podem ficar relegados, às vezes, a um segundo plano. E o exemplo frutifica, porque os outros Conselhos Profissionais obtiveram agora, do Congresso Nacional e do Presidente da República, com a Lei nº 11.000/2004, a licença para fixarem as suas próprias anuidades, taxas, diárias, "jetons", etc.
OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL
Mas a questão específica da Ordem dos Advogados do Brasil será deixada de lado, no momento, porque o que nos interessa é a comprovação da inconstitucionalidade da Lei nº 11.000/2004, que pretendeu estender a todos os Conselhos de fiscalização profissional a inteira liberdade para a fixação de suas anuidades e taxas, além das diárias, "jetons" e auxílios de representação, à semelhança do que já vem ocorrendo, de maneira inconstitucional, com as anuidades e taxas da OAB, com base nas disposições dos já citados arts. 46 e 58, IX, de seu Estatuto, e de acordo com as normas dos Regimentos internos de suas Seccionais.
De acordo com Valle Pereira, as autarquias corporativas "são criadas para desempenhar atividades típicas da administração pública, as quais não podem ser trespassadas para pessoas jurídicas de direito privado". Diz ele, então, que:
"Não há dúvida de que os conselhos de fiscalização profissional exercem atividade de polícia administrativa por outorga do Estado. Por outro lado, e isso é extremamente importante também, em razão de sua natureza, por representarem a mais clara expressão do poder estatal, as atividades de polícia não podem ser delegadas a particulares, mesmo porque, como reconhece a doutrina, gozam elas de coercibilidade e auto-executoriedade, atributos que são desconhecidos, como regra, nas relações de direito privado." (VALLE PEREIRA, Ricardo Teixeira do. Natureza Jurídica dos Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional, in Conselhos de Fiscalização Profissional. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 57).
Os Conselhos de fiscalização profissional, criados por lei, são portanto autarquias, que recebem do Estado a incumbência de fiscalizar o exercício das profissões liberais regulamentadas, porque compete à União, nos termos do art. 21 da Constituição Federal, "organizar, manter e executar a inspeção do trabalho" (inciso XXIV). Assim, esses conselhos exercem atividades típicas de Estado, possuem o poder de polícia, estão (ou deveriam estar) autorizados, por lei (do Congresso Nacional, evidentemente), a nos obrigar ao pagamento dessas taxas e contribuições, a nos aplicar sanções, e a nos proibir de exercer a nossa profissão. Essas prerrogativas, portanto, lhes são conferidas pelo Estado, através de lei (pela União, através de lei federal). Ou, pelo menos, assim deveria ser, porque agora se pretende transferir, através da Lei nº 11.000/2004, aos Conselhos das profissões regulamentadas, a competência legiferante, que pertence à União (Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República), e que é indelegável, conforme será explicitado a seguir.