1.Introdução
A arbitragem é uma instituição jurídica prevista em nossos códigos há muito tempo, mas que foi esquecida ou reduzida a poucas áreas do nosso direito [1]. O processo arbitral é muito antigo, sendo largamente usado nas civilizações clássicas, especialmente na romana.
Os povos primitivos tendiam a cuidar de seus próprios negócios – incluindo suas lides –, de forma privada, sem intervenção pública alguma para o auxiliar: a força física podia e era utilizada – a lei do mais forte. Com a evolução do conceito de respeito ao próximo, houve uma fase do arbitramento facultativo: chamava-se alguém, neutro aos interesses mútuos para decidir a contenda. A arbitragem obrigatória, com a exceção de quando os litigantes entravam em acordo, surge como primeira forma de intervenção do populus (cidadãos romanos), que possuía desejo de que a paz social fosse alcançada. Os conflitos, posteriormente, são resolvidos pelo próprio Estado, por delegação desta função a funcionários, os magistrados. [2]
No Direito Romano, a arbitragem facultativa sempre foi aceita e mesmo incentivada. A arbitragem obrigatória foi a forma de resolução de litígios durante um período que compreendeu as fases das ações da lei (legis actiones) e do processo formulário (per formulas) – ou seja, o equivalente a quase onze séculos (@ 794 a.C. – @ 294 d.C.) –, ainda que esta já contasse com maior participação dos magistrados. Nesses períodos, o processo se dava em duas fases, desconsiderando a fase da citação: in iure (diante do magistrado) e apud iudicem (diante do iudex privatus ou arbiter [3]). Somente com a advinda do processo extraordinário (cognitio extraordinaria) que a arbitragem perde um pouco da sua importância para os romanos, com o exercício pleno da iurisdictio por parte do populus [4]. Esta mudança para o processo extraordinário, representou o advento do valor do direito público, em detrimento ao apreço exclusivo ao direito privado antes existente.
Processo Privado Romano
O Ordo Iudiciorum Privatorum – algo como "ordem dos juízos privados" – é a denominação que se pode utilizar ao se englobar os períodos das legis actiones e o formulário, por seu caráter essencialmente privado, no qual os interesses nas ações se bastavam nos sujeitos nelas envolvidos (passivo e ativo), não transpassando à cidade de Roma como um todo [5].
Assim como em praticamente todas as cidades, ou aglomerações primitivas, Roma foi instituída com base em aspectos religiosos, aspecto este que alcançava as práticas jurídicas. Os primeiros personagens envolvidos com a aplicação das leis – ainda não escritas – eram os mesmos responsáveis pelo contato dos cidadãos com os deuses, os pontífices.
Entretanto, tornava-se cada vez mais difícil centrar todas estas funções, principalmente a jurisdicional, na pessoa do rex e dos sacerdotes. O aumento na complexidade das relações intersubjetivas – privadas – exigia uma maior agilidade e disponibilidade de quem julgava. Isso traz consigo a necessidade da criação de órgãos auxiliares específicos – e especializados – para tal exercício: foram criadas as magistraturas públicas (magistratus publici populi romani). Ocorre uma transferência parcial do imperium do rex aos novos órgãos [6] – essa função jurisdicional era inerente à sua condição de magistrado, como bem lembrado por CRUZ e TUCCI; AZEVEDO [7].
Os magistrados, graças à iurisdictio, passavam a ter o poder de dizer (de declarar) a norma jurídica que iria incidir sobre um caso concreto específico. Daí a necessidade da existência de duas fases distintas no procedimento: in iure, diante do magistrado (pretor), que preparava as questões referentes à contestação; e apud iudicem, na qual o iudex ou o arbiter – cidadão romano – decidia a demanda em nome do povo romano, sem subordinação a órgão superior algum [8].
As duas fases distintas acabam por demonstrar que havia uma clara distinção entre iurisdictio e iudicatio. Para SCHULZ [9], a "iurisdictio (ius dicere) significa en el ámbito del procedimiento civil ordinario, la autoridad para decidir si a un actor, en un caso concreto, debe serle permitido deducir su demanda ante un Juez. Iudicatio (iudicare) significa la autoridad para dirimir, sentenciar un proceso". Esta bipartição, que será observada tanto no procedimento das legis actiones quanto no per formulas, reafirma que as resoluções de litígios entre os romanos realmente eram de caráter privado.
O direito subjetivo material era estreitamente vinculado à ação judiciária – não só no processo romano, mas até o final do século XIX, quando surge o dilema entre Windcheid x Müther [10] permaneceu desta mesma forma [11] –, ou, como diria Cesare Sanfilippo [12], "configurava-se o direito subjetivo não pelo aspecto de seu conteúdo substancial, mas sim pela ótica da ‘ação’ com a qual o titular podia tutelá-lo contra possíveis ofensas. Os romanos não diziam: ‘eu tenho um direito’ (e, por via de conseqüência, uma ação para tutelá-lo), mas diziam simplesmente: ‘eu tenho uma ação’" [13]. A ordem jurídica romana acabava, portanto, por se caracterizar como um sistema de ações. Essa ação era sempre bilateral, dependendo da atuação oral de ambas as partes.
Processo das Legis Actiones
As fontes primordiais que temos para descrição desse período do processo romano são, basicamente, a Lei das XII Tábuas e informações históricas fornecidas pelas Institutas de Gaio [14] (I. 4.11-29).
As ações da lei eram instrumentos processuais privativos dos cidadãos romanos, protegendo-lhes seus direitos subjetivos. Elas eram parcas e específicas, cada uma tendo uma estrutura diferenciada para situações jurídicas características. Possuem esse nome por terem suas ações rigidamente restritas às palavras das leis nelas expressas, sendo, portanto, bastante estáveis.
Entre todas as legis actiones, aquela na qual havia um destaque especial à figura do árbitro era a legis actio per iudicis arbitrive postulationem (CRUZ e TUCCI; AZEVEDO, 1996, págs. 66-67). Tendo sido instituída pela Lei das XII Tábuas – porém, os fragmentos das Institutas a ela correspondentes se perderam, tendo sido descobertas apenas posteriormente –, destinava-se à partilha de herança e divisão de coisa comum, como, também, à cobrança de dívida derivada de uma sponsio (promessa) – advinda do surgimento de uma forma mais ágil e simples de comércio, que terminava com essa sponsio.
Apesar de ter sido inicialmente função do rei, a Justiça muda de administrador quando surge a figura do juiz e do árbitro, ambos desvinculados de qualquer característica religiosa, vindos dentre os Quirites – cidadãos romanos: patrícios ou senadores – e, após, mesmo entre os plebeus. Esta mesma prática é estendida à legis actio sacramento quando da separação do processo em duas partes: in iure (diante do pretor), para que se fixasse os marcos da disputa; e, depois, apud iudicem ou in iudicem, (ante o iudex unus ou o arbiter, podendo ser auxiliado por um consilium – pessoas de sua confiança), quando a demanda era conhecida e decidida em nome do próprio Populus – povo romano (CRUZ e TUCCI; AZEVEDO 1996, págs. 54-55).
a)Procedimento in iure
Para que se pudesse iniciar o procedimento das legis actiones era necessária a in ius vocatio (citação) do réu, começando apenas com a presença de ambas as partes, sendo-lhes negado o direito de ausência em juízo (revelia) [15]. Isso decorre do caráter essencialmente oral de todos os atos, mesmo na in ius vocatio. Essa proibição era protegida mesmo por uma lei das XII Tábuas [16].
Graças ao aspecto substancialmente privado das relações aqui abrangidas, não havia a possibilidade de se recorrer a qualquer meio jurisdicional (alguma espécie de "oficial de justiça" ou polícia do populus, e. g.), devendo, como diz a lei supracitada, a parte o fazer por si mesma.
Também não era permitida a representação em juízo: "Ninguém pode agir em nome de outrem" [17], passando a existir apenas no processo formulário, sob as formas de cognitor e procurator [18].
O aspecto da publicidade da citação é notório: a in ius vocatio só poderia ser realizada em locais públicos, tais como as termas, os teatros, ou mesmo nas vias públicas (ruas), só não dentro do domicílio do demandado, por sua inviolabilidade (graças a seu caráter sacro) [19].
Após a citação, as partes apresentavam-se diante do magistrado e discutiam protocolarmente a razão da contenda. Discordando o réu das alegações proferidas pelo demandante, determinava-se a manutenção do estado atual da coisa litigiosa. Sendo impossível delimitar a controvérsia em um mesmo dia, o réu deveria prestar vadimonium [20], evitando uma nova in ius vocatio.
Procedia-se, então, após um prazo de trinta dias instituído pela Lex Pinaria (GAIO, I. 4.15), à escolha do iudex, pela vontade comum das partes, ou por indicação do magistrado, ou, ainda, por sorteio (sortitio) dentre aqueles cidadãos constantes de um album existente no tribunal.
Devido à manutenção do aspecto exclusivamente oral durante todo o procedimento, havia a presença de testemunhas, que presenciavam mesmo a litis contestatio.
b)Procedimento apud iudicem
Após três dias do estabelecimento do iudex ou arbiter e notabilizada a litis contestatio, as partes se apresentavam diante daquele (comperendinus dies). Ambas faziam uma pequena síntese do litígio (causæ coniectio), sendo acompanhada da exposição das razões (peroratio ou causam dicere) das partes e a produção das provas.
Como acontecia na fase in iure, o procedimento era oral e a peroratio (sustentação oral) só acontecia com a presença dos dois litigantes. Porém, na ausência de um deles, esperava-se até o meio-dia (ante meridiem) e, não aparecendo o mesmo, julgava-se a demanda em favor que cumprisse o prazo determinado (de absente secundum praesentem) [21].
Logo depois da peroratio, havia a etapa probatória, na qual prevalecia o preceito "onus probandi incumbit ei qui dicit non qui negat" (o ônus da prova incumbe a quem diz e não a quem nega). A mais importante prova era a testemunhal, ainda que houvesse outras, tais como o juramento ou a confissão. Como testemunhas, eram convocados ordinariamente aqueles cidadãos que haviam presenciado a celebração do contrato entre as partes, ou que houvessem observado o momento da violação de determinado direito da parte demandante.
O processo era finalizado com a sententia proferida pelo iudex, exaurindo-se o papel do mesmo. Independentemente do que fora decidido por quem julgava, tornava-se impossível o pedido de uma outra legis actio sobre a mesma coisa julgada (res in iudicium deducta), devendo, em caso de ajuizamento, o magistrado denegá-la (denegatio actionis).
Como bem relatam CRUZ e TUCCI; AZEVEDO (1996, pág. 67), nos casos de partilha de bens hereditários (actio familiæ erciscundæ), após a exposição do caso, requeria-se ao magistrado a escolha de um árbitro (arbiter), já que, dada a natureza daquela ação, a tarefa de quem julgava exigia atividades extrajudiciais – tais como a medição e avaliação do patrimônio em questão – demandando conhecimentos que extrapolavam as funções meramente jurídicas.
Processo Per Formulas
As fontes primordiais que temos para descrição desse período do processo romano são as inúmeras constituições imperiais dos sécs. II e III d. C., inseridas no Codex e no Digesto de Justiniano; as Institutas de Gaio; a reconstituição do edictum perpetuum (contendo partes dos editos pretorianos).
O Processo Formular recebe este nome por uma – a mais importante – de suas características básicas: o pretor, ao assumir essa magistratura, emitia, pelo direito honorário, um edito contendo um modelo, chamado formula, contendo todos os esquemas jurisdicionais previstos, abstratamente, para seu período de magistratura.
Sua origem se dá com a aversão cada vez maior às legis actiones, como nos relata o jurista Gaio (I., 4. 30), coincidindo com a época da expansão mediterrânea do Império Romano, na qual o comércio internacional foi, de certo modo, intensificado. A impossibilidade da utilização das legis actiones com uma das partes não sendo cidadã romana, ou mesmo da escolha de um iudex estrangeiro para julgar causas entre romanos, exigiu uma alternativa processual para suprir a falta dessas condições nas províncias. Desta forma, com a prática do processo per formulas, havia a possibilidade de o pretor peregrino redigir instruções aos recuperatores para que julgassem as demandas com base no ius gentium, não as motivando no ius civile.
Ainda que, como as legis actiones, pertencesse ao ordo iudiciorum privatorum e, com isso, mantivesse o procedimento dividido nas duas instâncias – in iure e apud iudicem –, ao contrário daquela, o processo formular não era tão formalista e também era mais rápido. O próprio fato da existência de uma fórmula escrita faz com que a total oralidade do procedimento anterior fosse quebrado, dando mesmo maior espaço à ação do magistrado e das partes, que não mais ficavam presas a "fórmulas" orais prontas, tendo maior liberdade de argumentação.
a)Procedimento in iure
Tendo sido ampliados os direitos amparados com a advinda do ius honorarium, houve maior agilidade e flexibilidade ao processo, ainda que continuasse existindo certa complexidade no procedimento diante do pretor.
O processo começava com a comunicação extrajudicial, ao réu, da pretensão (intentio) do demandante (in ius vocatio), por meio de um instrumentum, correspondendo à editio formula (ou também chamada de editio actionis), criação do direito pretoriano – já que a comunicação prévia não havia no direito clássico).
Com a apresentação das partes perante o magistrado, o demandante, ordinariamente representado por um advocatus [22], repetia formalmente sua pretensão (edictio actiones), apontando a fórmula constante do edito pretoriano que julgava apropriada (postulatio actiones), de modo que o pretor concedesse-lhe a respectiva ação.
Se, eventualmente, não fosse prevista no edito a hipótese pedida ou faltasse algum pressuposto material ou formal, a ação era negada pelo magistrado (denegatio actiones), sendo este uma ato discricionário do mesmo, baseado em seu imperium. Se deferida pelo magistrado, manifesta-se o réu, também acompanhado por um advocatus. Ele poderia tanto apresentar a sua defesa – não se olvidando de opor as exceptiones devidas, ou mesmo dar origem a um iudicium contrarium (na qual as partes assumiam idêntica posição processual, de autor e réu, simultaneamente) – quanto confessar (confessio) – que, perante o magistrado, possui uma eficácia probatória (D. Ulpiano 50. 17. 52, Libro XLIV).
Encerradas as postulationes e tendo o magistrado todas informações necessárias para redação da fórmula (causa cognitio), era feita, primeiramente, a escolha do iudex unus – dependendo da actio em questão, do arbiter ou do colégio dos recuperatores. Este procedimento era realizado pelo magistrado e pelas partes.
Por fim, passava-se à redação da fórmula, realizada de forma conjunta – pelo magistrado que, ao fim, a entregava às partes mediante um decretum, e pelas partes, dando um caráter misto a mesma, tanto público quanto privado.
A fórmula, que seria apresentada ao iudex unus, encontrava-se dividida em quatro partes – não necessariamente todas aparecendo sempre na fórmula [23] –, como Gaio explica nas Institutas (4. 39): intentio, demonstratio, adiudicatio e condemnatio.
Na intentio encontramos a pretensão do autor, aquilo que ele pretendia que o iudex decidisse, contendo "a enunciação da relação jurídica substancial (prevista no ius civile ou no ius honorarium) deduzida em juízo (...), ou seja, a causa petendi" [24]. A intentio poderia ser classificada, tendo em conta as diferentes actiones.
A demonstratio, juntamente com a intentio, tinha por objetivo delimitar a res in iudicium deducta, especificando o fato que causava ação.
Como descrito por Gaio (I., 4. 42), a adiudicatio é a parte da fórmula que permite ao iudex adjudicar a coisa a um dos litigantes, como na ação de partilha entre herdeiros, na de divisão de coisa comum e de demarcação entre vizinhos.
Já a condemnatio dá ao iudex o poder de condenar ou absolver o réu. O valor da condenação poderia vir tanto na fórmula, como poderia ser deixada à avaliação do próprio juiz [25]. Na eventual existência de cláusula arbitrária (arbitratus de restituendo), em fórmulas relativas a certa res, as partes, na feitura da mesma, estipulariam o tempo em que o valor da coisa deveria ser considerado.
Havia também as chamadas partes adjetas ou adjectiones, que auxiliavam no dimensionamento preciso da questão, no caso da insuficiência das partes necessárias (especialmente, intentio e demonstratio). Para o autor, principalmente – mas não somente –, havia a præscriptio (GAIO, I., 4. 130-137), que poderia evitar a pluris petitio e que uma ação conexa pudesse ser apresentada posteriormente.
O réu, por sua vez, poderia contar com a exceptio [26], apresentada entre a intentio e a condemnatio, que tinha natureza de defesa material do réu, consistindo em uma cláusula condicional negativa (defesa positiva do réu diante de possível iniqüidade do ius civile, fundada no ius honorarium).
Já a parte final do procedimento in iure, após a feitura da fórmula, consistia na litis contestatio, comportamento processual das partes que se fazia com o compromisso de participarem da fase seguinte, apud iudicem, e obrigava-os a aceitarem o que nela fosse decidido.
Com a ocorrência da litis contestatio, alguns efeitos podem ser observados, tais como [27]: conservativo, por não admitir nenhuma modificação objetiva da fórmula (res in iudicium deducta definitiva); extintivo, não permitindo a propositura de outra ação fundada na mesma relação jurídica anteriormente deduzida em juízo, e desde que houvesse identidade estrutural entre a relação de direito material e o vínculo que nascia da submissão aos termos da fórmula (accipere iudicium) [28]; novatório, no caso da extinção da relação obrigacional originária pela litis contestatio, surgindo a novatio necessaria (sendo que a obligatio vinda da litis contestatio ficava subordinada à condenação do réu [29]).
Ainda como conseqüência da litis contestatio, os elementos objetivos da fórmula – a res in iudicium deducta (o objeto do julgamento conduzido) – não poderiam ser mudados, a não ser em casos muito excepcionais. O iudex unus poderia, desde que obedecendo à fórmula, utilizar-se dos meios necessários para alcançar a decisão, podendo, para isso ser orientado pelo magistrado. Porém, em algumas situações extremadas – como a morte ou perda da capacidade (capitis diminutio) de uma das partes, ou o caso do juiz não conseguir chegar a alguma decisão (ratio dicendi) acerca da demanda.
b)Procedimento apud iudicem
Poucas são as fontes que se aprofundam na descrição da fase procedimental in iudicium, ou seja, perante o iudex, pois não era ela muito interessante aos juristas clássicos, graças à existência de poucas regras para discipliná-la. Na maioria das vezes, o juiz utilizava-se dos costumes (mores maiorum) e das regras contidas na lei das XII tábuas, que permaneceu vigente simultaneamente ao procedimento per formulas durante alguns anos.
Para que o procedimento apud iudicem se iniciasse, era preciso que uma das partes procurasse o juiz para o caso nomeado – que anteriormente deveria prestar juramento de que seguiria os preceitos legais –, podendo mesmo haver a contumácia (resistência) da outra parte. Apresentando-se as partes no terceiro dia após a litis contestatio, elas faziam uma pequena síntese da causa ao juiz – da mesma forma que no procedimento das legis actiones –, para que este conhecesse o objeto do litígio (causæ coniectio).
Após este momento introdutório, começava a principal parte do procedimento, que era justamente o da instrução e discussão a respeito das provas. As partes deveriam comprovar apenas as questões de fato – na intentio do autor ou na exceptio do réu –, não se preocupando em comprovar a existência ou eficácia de alguma norma jurídica.
Os advogados das partes tinham importante papel logo após a instrução: eles eram responsáveis pelas alegações acerca do que havia sido apurado, fazendo uma sustentação oral dividida em partes bem elaboradas.
Baseando-se nas provas – e presunções – e respeitando os limites da fórmula, o juiz deveria prolatar a sentença (pronuntiatio) – no caso do tribunal de recuperatores, a maioria dos componentes decidia. A regra da livre convicção [30] garantia certa discricionariedade para que alcançasse a ratio decidendi. O iudex poderia declarar, no caso em que não chegasse a ratio decidendi, que não era evidente (sibi non liquere [31]) a ele o resultado, abstendo-se de dar sua opinião, seu julgamento.
Na sentença, – não obrigatoriamente, porém normalmente escrita –, o iudex declarava se a intentio do autor procedia ou não (absolutio ou condemnatio – a certa pecunia – do réu), não precisando motivá-la. Desta decisão nasceria uma nova relação jurídica entre os litigantes (res iudicata) [32], servindo como embasamento da actio iudicati, a qual o vencedor utilizaria para exigir o cumprimento da sentença. É da sentença, também, que surge o efeito que autoriza a futura oposição de uma exceptio rei iudicatæ (exceção da coisa julgada – I., 4. 106).
Sabendo perfeitamente a importância que possuía a sentença proferida pelo iudex, os romanos criaram algumas regras [33] para repudiar posturas inadequadas à isenção judicial – favorecimento de uma das partes, imprudência na regência do processo, dolo (dolo malo), proferir condemnatio extrapolando os termos da fórmula – que faziam com que o iudex assumisse os prejuízos por ele causados (actio contra iudicem qui litem sua fecerit).
Como resultado da sentença condenatória proferida pelo iudex, temos a obligatio iudicati, que por sua vez servia de pressuposto da actio iudicati (como ocorria no sistema das ações da lei).