1. INTRODUÇÃO
Atualmente, com a demasiada carga de tributação e a desestabilidade financeira nacional, a pessoa natural que pretende empreender e não opte pela forma societária, por meio de um desfortuno, pode arruinar todo seu patrimônio pessoal adquirido com muito esforço.
Na presente pesquisa científica, busca-se a confrontação da Firma Individual com a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - Eireli, sendo analisadas as vantagens de optar por esta e algumas dificuldades trazidas pelo legislador para sua constituição.
Em princípio, será abordado as sociedades primitivas, onde seus componentes buscavam sempre produzir bens que necessitavam. Nesta seara, foram surgindo os comerciantes, conhecidos no início, como mercadores, identificados como aquelas pessoas que intermediavam as chamadas “trocas” de mercadorias.
Em seguida, mostrar-se-á que essa prática foi perdendo espaço pelo motivo de não ter como suprir todas as necessidades humanas, sendo assim, ocasionou o surgimento da moeda.
Logo após, será estudado as primeiras normas que adequaram os comerciantes, os denominados “atos de comércio”, com a então denominada teoria de comércio, de origem francesa, que trazia como traço marcante para a verificação do comerciante a ação que este desempenhava. Ante a insuficiência de delinear as atividades de atos de comércio e atos civis, surgiu na Itália a “teoria da empresa”, alargando assim, o âmbito de incidência nas atividades econômicas dos particulares do direito comercial.
Posteriormente à abordagem histórica das atividades comerciais, será apontado as principais características do empresário individual, detalhando sua forma de constituição, pessoas impedidas, a responsabilidade ilimitada, natureza jurídica, a afetação patrimonial e as inseguranças e prejuízos que ela causa para o empresário no campo social e econômico.
Nesse passo, será apontado os requisitos da nova modalidade de empresa, a Eireli, enumerando as características trazidas pelo legislador, como capital social, natureza jurídica, limitação da responsabilidade e, buscando ainda, esclarecer a intenção do legislador de criar as referidas particularidades.
Ao mesmo modo, será observado o motivo e consequências que fizeram o empresário individual ir ao longo do tempo perdendo espaço para as chamadas “Sociedades Fictícias” e ganhando inúmeros desinteressados em sua constituição.
Será contraposto ainda, à luz da responsabilidade limitada, se a mesma contribuirá para o crescimento da confiança em empreender? Ou, haverá um desinteresse em sua constituição, devido ao “desconforto” causado em relação aos seus fornecedores pelo motivo da diminuição do alcance executivo de bens, trazendo uma insegurança para os fornecedores/credores. Será, ainda, apresentada, uma breve discussão da EIRELI Lusitana, que foi o molde para o advento da Lei 12.411 de 11 de julho de 2011.
Desse modo, será esquematizado, após aproximadamente 05 (cinco) anos desde a vigência da Lei 12.411 de 11 de julho de 2011, quais implicações que esse instituto trouxe para o cotidiano empresarial, tendo por intuito viabilizar a intenção do legislador, aprofundando seus pontos que, até hoje, trazem mais dúvidas e polêmicas para o Direito Empresarial.
E, finalmente, algumas dúvidas oriundas do Princípio da Desconsideração da Personalidade Jurídica, abordando a prática de abuso de direito ou fraude em prejuízo de terceiros
A elaboração da presente pesquisa científica de Monografia pretende ter alguma importância para análise das questões em foco, tanto no campo econômico, quanto no social. O Empresário individual, segundo os dados do Departamento Nacional de Registro e Comércio – DNRC, corresponde por mais da metade das empresas constituídas no país.
Empreender, na opção de Empresário individual, com sua reponsabilidade ilimitada, coloca em risco seu patrimônio pessoal, de modo que, caso aconteça algum infortuno, o empresário estará à deriva com todos os seus bens pessoais adquiridos ao longo do tempo.
Nesse sentido, mesmo que o empreendedor analise as medidas de proteções possíveis é notório que ao se colocar no mercado estará à mercê de circunstâncias além de seu controle, as quais podem prejudicar ou até mesmo extinguir o desenvolvimento da atividade econômica. Com a possível perda do patrimônio empresarial juntamente com o pessoal, ocasionará uma demasiada alteração no modo de vida de toda sua família.
No campo social, a responsabilização dos bens pessoais do empresário pode custar a privação de seus filhos de um estudo de qualidade, ou ainda, a possibilidade de casais modificarem seus planos com relação a ter filhos.
Esse campo será afetado na medida em que o empresário deixe de praticar suas costumeiras atividades ou deixe de fornecer capital para que seus entes familiares às pratiquem. Haverá uma alteração do modo de vida social na família e de algumas pessoas vinculadas a esta, de certa forma. Empregados poderão ser dispensados, ampliando o alcance da gravidade no campo social.
No tocante econômico, mesmo que esteja camuflado, todo esse problema social indicado apresenta uma consequência econômica. Sendo que, o empresário, seus familiares e possíveis pessoas vinculadas terão seu “poder de compra” reduzido, haja vista o desmoronamento dos pilares econômicos do “ente família”.
Portanto, a EIRELI trouxe a separação do patrimônio empresarial para com o patrimônio pessoal do empresário. Desse modo, empreendedores que optam pela EIRELI podem restringir as perdas que podem ser causadas por uma possível falência empresarial.
Surge uma confiança para se arriscar no mundo dos negócios, fazendo com que ocasione uma expansão das atividades econômicas produtoras, criando empregos e rendas e, ainda, proporcionando uma segurança para o patrimônio pessoal do empresário.
Não se pode olvidar, que além do crescimento econômico e a não possibilidade de arcar com dívidas da empresa em seu patrimônio pessoal, haverá a erradicação das sociedades fictícias, aquelas que eram criadas apenas para o preenchimento do requisito quantitativo, pois para o surgimento de uma sociedade é necessário no mínimo dois sócios.
Por fim, é importante para demonstrar para a sociedade que essa nova modalidade de empresa surgiu para constituir uma relação mais justa entre empresário e sociedade. Considerando que muitas EIRELI’s serão constituídas apenas para burlar algumas situações tributárias, empresárias e econômicas, será ainda, evidenciado, os requisitos que farão com que essa responsabilidade seja desclassificada, por meio do Princípio da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Essa pesquisa científica tem a função de proporcionar para os leitores o impactante avanço nos fins societários. Elucidará muitas dúvidas na constituição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada para a sociedade, inclusive delinear a evolução do direito empresarial, abordando alguns atributos da EIRELI e do empresário individual. Sendo assim, pretende a pesquisa elucidar o que é a EIRELI, como se constitui juridicamente, quais seus requisitos e enquadramento, quais eventuais benefícios e prejuízos podem advir da opção por tal modelo - para o empresário, para o emprego e para o país.
Nesse sentido, será feita uma reflexão no objetivo de compreender qual responsabilidade que será melhor avaliada e absorvida pelos empresários. Delineando as dificuldades em se optar pela modalidade limitada e os eventuais prejuízos em se optar pela responsabilidade ilimitada.
Finalmente, haverá uma tentativa elucidar o motivo do legislador ter preferido inserir um novo inciso no art. 44, do Código Civil, desvinculando integralmente a EIRELI das naturezas jurídicas remanescentes.
2. OBJETIVO GERAL
Proporcionar maior compreensão acerca da responsabilidade limitada e ilimitada.
2.1 Objetivos específicos
- Demonstrar o avanço no direito empresarial
- Compreender qual responsabilidade que será melhor avaliada e absorvida pelos empresários
- Elucidar as vantagens e desvantagens da Eireli
3. DIREITO EMPRESARIAL
3.1. Surgimento do Comércio
3.1.1. Antiguidade
O direito comercial não se formou em uma só época, nem no meio de um só povo, originou-se de civilizações, quanto aos seus usos, costumes e organização do Estado. Em primeiro momento, inexistia o comércio na antiguidade patriarcal, logo, o chefe totalizada em suas mãos a distribuição do trabalho e os frutos que eram auferidos (FARIAS, 2013).
O patriarca administrava toda a extensão econômica e toda influencia social que a família exercia. Esse, que era o Pai, o Avô, respondia pelas todas necessidades da família ou grupo familiar (FARIAS, 2013).
Mesmo com a predominância da autoridade patriarcal da época, foi inevitável que o “direito comercial” se manifestasse, ocasionando a primeira forma de comércio, o sistema de “trocas”. Essa forma primária de comércio alterou a qualidade de vida de vários grupos humanos, onde certos grupos trocavam mercadorias desnecessárias ou excedentes para si, que eram necessárias e uteis para outros (GUIMARÃES, 2014).
Cada família ou grupo começou a se delimitar a uma certa atividade (pesca ou pecuária ou agricultura). Sendo assim, produziam mais do que consumiam para poder “trocar” com outras famílias. Apesar desse comércio primário ser de inegável avanço econômico e histórico para o direito comercial, foi sucumbido pelas séries de dificuldades surgidas ao passar do tempo. Nem sempre o que era desnecessário para um grupo era útil para outro, portanto essa pratica foi ganhando uma nova qualificação e aspecto, para uma melhor adequação do comércio, criando assim, a moeda (GUIMARÃES, 2014).
A ideia era criar um modelo de referência para dinamizar as “trocas”, buscava-se algo que serviria para pagamento por algum produto, que seria facilmente transportado, não perecia e pudesse ser facilmente dividida. A primeira “moeda” utilizada foi o sal, daí veio a expressão que usamos até hoje: salário. Logo depois, vieram outros produtos como conchas, até surgir o ouro e o dinheiro (GUIMARÃES, 2014).
A moeda viabilizou a compra e venda em grande escala, facilitando a circulação de mercadorias, com isso, essa atividade de colocar em circulação as mercadorias, por meio da compra e venda, ganhou o nome de “comércio”. A compra e depois a venda de mercadorias passou a ser feita por intermediários, também denominados de comerciantes ou mercadores, esses adquiriam bens e mercadorias por um preço menor e os vendiam por preço maior, a fim de auferir lucro (FARIAS, 2013).
Esses intermediários ou comerciante, na evolução dos tempos, passaram a constituir uma classe poderosa, devido a compra de mercadorias por um preço menor e a venda por preço maior, inerentes à ideia de lucro. Porém, não eram os únicos beneficiados, mas os que lhe prestavam o serviço, também remunerados a partir dos lucros, favorecendo o emprego do capital, otimizando a utilização produtiva de bens e amparando o Estado pelo pagamento dos tributos (FARIAS, 2013).
3.1.2. Teoria dos atos do comércio
No período da Revolução Francesa e império napoleônico, o direito comercial era costumeiro e somente se aplicava para alguns comerciantes, ou seja, aqueles com matrículas nas corporações de ofício, por terem uma estrutura corporativista, tinham força política e econômica necessária para criação de regras para os comerciantes (FARIAS, 2013).
Nesta fase, o comerciante era aquele que se matriculava na corporação de oficio relacionada a sua atividade. As normas comerciais nesse período tinham dois objetivos essenciais. O primeiro era assegurar privilégios a burguesia, representada, pelas corporações de ofício. Já o Segundo, era assegurar o oligopólio nos exercícios de cada profissão (COELHO, 2010).
Por isso que essa fase foi chamada de subjetivista, as regras comerciais dirigiam-se o “olhar” ao sujeito, desde que tivesse matriculados nas corporações, independentemente das atividades praticadas, algo que se opunha ao ideal de igualdade, trazido pela Revolução Francesa (COELHO, 2010).
Dessa forma, teriam que criar normas para o comércio, sem privilegiar alguma classe social especifica, algo ainda inconcebível naquele época. Em 15 de setembro de 1807, promulgado por Napoleão, foi criado o primeiro código comercial, o chamado código napoleônico. Esse, retirou o foco de proteção de uma só classe e os transferiu para a natureza comercial propriamente dita, ou seja, o direito comercial passou, a partir de então, a conceituar a aplicação de determinados atos, não determinadas pessoas (COELHO, 2010).
O intuito do código comercial era alterar esse modo subjetivista, onde os comerciantes (mercadores, artesões, etc.) eram aqueles matriculados nas corporações de oficio para o modo objetivista, abrangendo o enquadramento em comerciante a todos que praticam atos de comércio (COELHO, 2010).
Com a criação do Código Comercial Napoleônico, qualquer pessoa capaz que explorasse o comércio, praticando atos de comércio de forma habitual e profissional, poderia ser qualificada como comerciante, mesmo que não fosse previamente aceita como membro da corporação de comerciantes (FARIAS, 2013).
Sobre a influência dessa época se construiu o Código Comercial Brasileiro de 1850, estabelecendo quais eram os atos comerciais por natureza ou profissionais. Atribuía-se ao conceito comerciante quem praticava-se atos de comércio, essa definição era meramente de exclusão, ou seja, atos não considerados atos civis, eram atos de comércio, pois a lei não os disciplinavam ainda. (FARIAS, 2013).
3.1.3. Teoria da empresa
Superada a fase dos atos de comércio, do Sistema Francês, desapareceu a dicotomia de atos civis/atos de comércio, passando a ser analisado tão somente por ser empresarial ou não empresarial. Em 1942, na Itália, o direito comercial deixa de recair sobre atos de comércio e passa a recair sobre a empresa (FARIAS, 2013).
Na Itália, governava o ditador Mussolini, surgindo assim uma ideologia fascista, onde o maior expoente da teoria da empresa foi o italiano Asquini. Esse, defendeu a desvinculação entre o sujeito e o objeto do direito comercial, arguindo que seria possível que o objeto (empresa) sobrevivesse independentemente do destino do sujeito (empresário). Defendia ainda, que a proteção do direito comercial deve recair tão somente sobre a empresa, que significa atividade empresarial, com fim lucrativo, organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (FARIAS, 2013).
Asquini criou a Teoria Poliédrica da Empresa, afirmando que esta poderia ser estudada por vários ângulos ou aspectos, analisando a atividade empresarial em bloco. (FARIAS, 2013).
O primeiro ângulo é o perfil subjetivo, caracterizado por aquele que exerce a empresa, ou seja, o empresário. Este, exerce em nome próprio uma atividade econômica organizada, que produza e circule bens e serviços, de forma profissional (FARIAS, 2013).
O segundo é o perfil funcional, no qual a empresa confunde-se com a própria atividade econômica, sendo sinônimo de empreendimento. O terceiro é o perfil objetivo ou patrimonial, sendo a empresa vista como um patrimônio, um estabelecimento empresarial que é um complexo de bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, utilizados pelo empresário para exercer sua atividade.
O quarto e o último é o perfil corporativo ou institucional, tal como a família, que busca reunir empresário e empregados com objetivos comuns, no qual a empresa é considerada um resultado da organização do pessoal, constituída pelo empresário e por seus colaboradores (FARIAS, 2013).
A teoria dos atos do comércio possui um sistema Francês de comerciante, era todo aquele que pratica com habitualidade e profissionalismo atos de comércio, não implicando o conceito subjetivo que determinava a qualidade do comerciante, já, na teoria da empresa não se considerava a atividade do comerciante que intermediava a produção e nem os atos definidos como comerciais, mas a qualidade daquele que exerce a atividade empresarial (FARIAS, 2013).
Com teoria da empresa, houve uma mudança até mesmo na nomenclatura do direito, o então chamado direito comercial começou a ser denominado direito empresarial, pois esta é uma expressão mais abrangente que engloba outros setores da atividade econômica, não se mantendo apenas no comércio, como por exemplo o setor da prestação de serviços (FARIAS, 2013).
O Código Civil de 2002, influenciado pelo Sistema Italiano, trouxe a identificação do empresário, como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
3.2. Do Empresário
Atualmente os empresários são definidos em lei, são os que optam por exercer atividade individual, sem a colaboração de sócios, sendo que esses, formam sociedades. Sobre esse assunto, Fabio Ulhoa Coelho, discorre:
Deve-se desde logo acentuar que os sócios da sociedade empresária não são empresários. Quando pessoas (naturais) unem seus esforços para, em sociedade, ganhar dinheiro com a exploração empresarial de uma atividade econômica, elas não se tornam empresárias. A sociedade por elas constituída, uma pessoa jurídica com personalidade autônoma, sujeito de direito independente, é que será empresária, para todos os efeitos legais. Os sócios da sociedade empresária são empreendedores ou investidores, de acordo com a colaboração dada à sociedade (os empreendedores, além de capital, costumam devotar também trabalho à pessoa jurídica, na condição de seus administradores, ou as controlam; os investidores limitam-se a aportar capital) (COELHO, 2010).
Portanto, o empresário, referencia-se por si só, pois as pessoas que unem esforços, com “Affectio Societatis” para e exploração de uma atividade empresarial não são consideradas empresárias e, simplesmente empreendedores de capital. Entretanto, a sociedade criada por estes, será empresária. Os empresários individuais contemplam a necessidade da pessoalidade para poder gerir e administrar sua atividade, ou seja, deve-se haver o efetivo exercício, ao contrário dos sócios da sociedades empresárias que não é necessário exercer a atividade do objeto empresarial.
Os que irão ser tratados no presente trabalho são os empresários individuais. Esses, são constituídos por pessoas naturais que exercem atividade empresarial de forma individual. Não são considerados pessoais jurídicas, sendo assim, possuem Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas-CNPJ meramente tributário (ABRÃO, 2015).
O empresário individual forma-se em uma conceituação definida na lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), no seu art. 966 “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. (Lei n.º 10.406, de 10/01/2002)
O caráter profissional do conceito refere-se a exploração da atividade de forma reiterada, permanente e não eventual. Já, com relação a atividade organizada, é necessário a presença de fatores de produção (capital, insumos, mão de obra e tecnologia), sendo que a ausência de qualquer um desses elementos indica que a atividade não tem caráter empresarial, portanto esse profissional não será considerado empresário (ABRÃO, 2015).
E por fim, a exploração permanente da atividade econômica organizada deve haver a o intuito de lucro, não bastando o empresário exercer a atividade com a ideia de apenas oferecer bens ou serviços na intensão de “empatar” seu capital.
3.3. Dos impedimentos às atividades empresariais
No que tange ao interesse público, o veto aos exercícios de certas pessoas para a pratica de atividade empresarial são por motivos éticos. A ética é a ciência do certo e errado, está ligada aos valores do ser humano, tornando assim, incompatível com algumas funções. Por isso que as profissões em geral têm códigos de ética, para orientar o profissional para o exercício da função a benefício do ser humano e da sociedade (MARIANI, 2015).
A três espécies de impedimentos: I) os legais; II) judicial e; III) o convencional. Os impedimentos legais, por sua vez, desdobram-se em impedimentos legais amplos e impedimentos legais restritos.
3.3.1 Impedimentos legais amplos
3.3.1.1 Falidos
É de interesse público, na finalidade de proteger terceiros e a economia. Esta inabilitação consiste na proibição para ao exercício da atividade empresarial, desde a decretação da falência até a sentença de extinção das obrigações ou até a reabilitação criminal (MARIANI, 2015).
O falido fica proibido de exercer a atividade empresarial, esse feito perdurará até que o falido obtenha sua reabilitação por meio da sentença de extinção das suas obrigações. Contudo, é necessário verificar se o falido foi submetido a pena acessória de inabilitação, em razão de condenação por crime falimentar. Nesta hipótese, haverá dupla inabilitação, a primeira decorrente da sentença que decreta a falência, a inabilitação cível e, a outra decorrente da condenação acessória, a inabilitação criminal, em razão de crime falimentar (MARIANI, 2015).
3.3.1.2. Leiloeiros
Os leiloeiros tem a função de vender, mediante oferta pública, de mercadorias que lhes são confiadas. Essa função é exercida mediante matrícula concedida pelas Juntas Comerciais, de acordo com as disposições do Decreto Federal n° 21.981, de 19 de outubro de 1932, art. 32 da Lei 8.934/94 e da Instrução Normativa nº 113, de 28 de abril de 2010, do DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio.
Neste caso, por gozarem de fé pública e desempenharem atividade auxiliar do comércio estão proibidos de exercerem a atividade empresarial (MARIANI, 2015).
3.3.1.3. Condenados
As pessoas condenadas não poderão exercer atividade empresarial nem administrar empresa, cuja pena vede acesso a cargo, emprego ou função pública ou, por crime de prevaricação, falência fraudulenta, peita ou suborno, concussão, peculato, contra propriedade, a fé pública e a economia popular, em conformidade com o art. 1.011, §1º, do Código Civil combinado com o art. 37, inciso II, da Lei 8.934/94 (MARIANI, 2015).
3.3.1.4. Servidor público
Embasado no art. 117, inciso X, da Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990, é proibido ao servidor público, “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”
A norma acima pretende resguarda o servidor público, para que não se distraia com administração empresarial e deixe de atentar-se com os deveres de seu cargo público, tendo ainda, o motivo de manter intactos certos cargos públicos, ou seja, imagine uma eventual falência, poderia comprometer a dignidade e o prestigio o servidor e de seu cargo ocupado (MARIANI, 2015).
Todavia, cada impedimento depende de previsão no respectivo estatuto, cabendo, então, verificar caso a caso.
3.3.1.5. Magistrados
Os Magistrados não podem exercer cargo de direção ou sociedade simples, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe e, sem remuneração, de acordo com o art. 36, inciso II, da Lei Complementar 35 de 14 de março de 1979 (MARIANI, 2015).
A função jurisdicional do magistrado é incompatível com o intuito de angariar lucros e clientela, fatores que decorrem da atividade empresarial. Portanto, a norma impedi o desempenho da atividade empresarial para proteger o prestigio e a imparcialidade do magistrado (MARIANI, 2015).
3.3.1.6 Militares na ativa
Com previsão no art. 29, da Lei 6.880 de 09 de dezembro de 1980, “Ao militar da ativa é vedado comerciar ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou quotista, em sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada”. Dessa forma, esses são proibidos de exercer atividades empresarial, participar de gerencia ou administração, podendo apenas ser acionista ou cotista, de sociedade anônima ou sociedade limitada, respectivamente. Ademais, é configurado crime para o exercício de comercial, de acordo com o art. 204, do Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969 (MARIANI, 2015).
3.3.1.7 Cônsules nos seus distritos
Agente oficial de um país em território estrangeiro, encarregado de promover a proteção de indivíduos e empresas que sejam nacionais daquele Estado. Atua na órbita dos interesse privados de seus compatriotas. Estão impedidos nos respectivos distritos, salvo os não remunerados, de acordo com o Decreto 3259 de 1889 (MARIANI, 2015).
3.3.2 Impedimentos legais restritos
Desdobram-se em: a) determinado setor econômico; e b) determinada pessoa.
3.3.2.1 Determinado ao setor econômico
Os Médicos não podem exercer, simultaneamente, a farmacologia e farmacêuticos da medicina, de acordo com o Conselho Nacional de Medicina, no seu art. 98, preceitua o seguinte:
Exercer a profissão com interação ou dependência de farmácia, laboratório farmacêutico, ótica ou qualquer organização destinada à fabricação, manipulação ou comercialização de produtos de prescrição médica de qualquer natureza, exceto quando se tratar de exercício da medicina do trabalho (MARIANI, 2015).
Fato este, que protege a possível vantagem indevida que alguns médicos poderiam obter, ministrando remédios tão somente de suas próprias farmácias ou laboratórios.
Atinge de igual modo os seguinte setores da economia nacional: a) de pesquisa e de lavra de recursos minerais e de energia hidráulica, onde as empresa devem ser pelo menos constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no país, ou seja, opõe restrição as empresas estrangeiras, de acordo com o art. 176, §1º, da Constituição Federal; b) de transporte aquático de mercadorias, onde as embarcações estrangeiras devem cumprir requisitos estabelecidos em lei, tanto a navegação de cabotagem (costeira) quanto a navegação interior, de acordo com o art. 178, parágrafo único da Constituição Federal; e c) de jornalismo e de radiofusão sonora e de sons e imagens, onde as empresas devem ser pelo menos constituídas sob as leis brasileiras e, em qualquer caso, pelo menos 70% (setenta por cento) do total do capital social e votante deve ser de brasileiros, de acordo com o art. 222 e §1º da Constituição Federal (MARIANI, 2015).
3.3.2.2 Determinada a pessoa
Esse impedimento atinge de forma parcial os deputados e senadores, que a partir da posse, não poderão ser donos, controladores, e diretores de empresa que gozem de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público. Contudo, a lei não veda exercer atividade empresarial de pessoa jurídica de direito privado que não convencionado ou contrata com a administração pública (MARIANI, 2015).
3.3.3. Impedimento Judicial
O Código Civil traz no seu art. 972, que só podem exercer atividade de empresário as pessoas que tiverem pleno gozo de sua capacidade civil e não forem legalmente impedidas. Sendo assim, um incapaz não poderá constituir firmal individual ou ser sócio em sociedade empresária, mesmo que devidamente representado.
Acontece, que o legislador no art. 974, do Código Civil, trouxe uma curiosidade, onde a pessoa com plena capacidade civil é empresária e, por alguma circunstância, torna-se incapaz ou não consegue mais exprimir sua vontade. Nesse caso, embasado no princípio da continuação da empresa, poderá este, por meio de representante, continuar a exercer a atividade empresarial (MARIANI, 2015).
3.3.4. Impedimento convencional
Esse impedimento restritivo é relacionado geralmente em território demarcado. Um exemplo dessa restrição é quando o empresário vende seu estabelecimento comercial para um terceiro e inclui no contrato de venda uma cláusula de exclusividade. Essa cláusula limitará o comprador, a um prazo de cinco anos, podendo ser reduzido ou justificadamente ampliado, a desempenhar a atividade em questão (MARIANI, 2015).
Essa cláusula de exclusividade não é unânime do direito empresarial, pois agride o princípio da livre iniciativa e concorrência.
3.4. Atividades Intelectuais
O Código Civil por sua vez prescreveu que não considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística, mesmo que estas seja de forma organizada (concurso de auxiliares e colaboradores), salvo se o exercício constituir elemento de empresa.
Existem algumas teses sobre o elemento de empresa. Uma delas se prende a dimensão da atividade desenvolvida. Por exemplo, uma pequena clínica médica não exerceria papel de empresa, ao passo que um empreendimento de natureza idêntica e de grande porte, seria considerado empresarial.
A segunda tese se prende na impessoalidade, ou seja, um médico que ao desempenhar sua atividade em uma clínica, onde todos o procuram pelo seu demasiado grau de conhecimento no exercício da medicina, não é considerado empresário, mesmo que este esteja sendo auxiliado por colaboradores ou empregados. Entretanto, caso esse médico, com o passar do tempo, almejando o crescimento, alugue algumas salas de sua clínica para outros médicos do mesmo ramo, este, neste momento, exercerá o papel de empresário, haja vista que pessoas irão procurar o exercício do ramo de atividade médica no local, não mais aquela pessoa individualmente intelectual.
As mencionadas teses passaram a ser diretrizes para a caracterização de elemento empresa, sendo prioritário a observação da atividade-fim, na pratica dos atos empresarias. Se um artista plástico, pinte e exponha apoiado com organização, não seria empresário, porém, se a partir do desenvolvimento do trabalho ele promovesse a reprodução em série para distribuição no mercado, seria empresário.
3.5 Regularização do empresário
O registro do empresário individual na Junta Comercial não é requisito para sua caracterização. Sendo assim, o inicio de atividade de um empresário irregular é condição única para considerar-se-á na qualidade de empresário. Registro esse, depois de consignado, será forma declaratória de regularidade empresarial (REQUIÃO, 2009).
Esclarecendo que o empresário, mesmo sem sua devida regularização estará sujeito a falência e, por estar irregular, haverá indícios de crime falimentar, por falta de escrituração. A regularização do empresário individual dará publicidade a seus atos e documentos constitutivos perante terceiros.
A falta de registro na Junta Comercial do Estado importa sanção de natura fiscal e administrativa. Sendo assim, o descumprimento dessa obrigação acarretará a impossibilidade de inscrição da pessoa jurídica no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), nos cadastros estaduais, municipais e impossibilitará ainda a matrícula do empresário no Instituto Nacional da Seguridade Social.
O empresário que desenvolve a atividade sem a devida regularização, inclusive o CNPJ, dará ensejo a incidência de uma multa pela inobservância de obrigação tributária instrumental, restringindo forçadamente sua economia na esfera informa.