Da incompatibilidade da Lei nº 9.718/98 com o art. 110 do Código Tributário Nacional

Desde que foi inserida no Ordenamento Jurídico pátrio, a Lei 9.718/98, tem sido alvo de várias discussões, tendo em vista as alterações que promoveu sobre as contribuições do PIS e da COFINS.

Inobstante a definição da Suprema Corte, quanto à constitucionalidade da majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, por ocasião do julgamento do RE 336.134/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, continua pendente perante àquela Egrégia Corte Superior o julgamento o RE 346.084/RS, em razão do pedido de vista do Ministro César Peluso, que decidirá quanto à constitucionalidade do alargamento da base de cálculo.

No Superior Tribunal de Justiça, a questão tem sido decidida sobre outro enfoque. Trata-se de entendimento da Segunda Turma, no sentido de que a Lei 9.718/98 é ilegal por afrontar o art. 110 do Código Tributário Nacional.

Analisemos a questão a partir do que dispõe o referido dispositivo:

Trata-se de uma garantia que o contribuinte desfruta a partir de preceitos constitucionais. Por certo, estamos diante de uma norma geral tributária que, lastreada na competência atribuída no art. 146, III, da Carta Magna, fixa claramente uma delimitação infraconstitucional.

A medida em que se constitui não apenas como linguagem normativa, mas também de metalinguagem, o que o art. 110 do CTN proíbe normativamente ao legislador ordinário é que receba como tipos abertos os "institutos, conceitos e formas de direito privado", utilizados na linguagem constitucional, vedando-lhe, portanto, que, tangido por uma tal interlecção, ouse alterar-lhes "a definição, o conteúdo e o alcance"

Mas, é de se perguntar: Que instituto estaria, no caso, sofrendo alteração na sua definição, no seu conteúdo e no seu alcance? Por que estaria sendo violado o CTN?

Preceitua o Código Comercial, na primeira parte do seu art. 219:

Em primeiro lugar, é sabido que muita coisa mudou nesses cento e cinqüenta e quatro anos. O direito comercial tem na Lei 556, de 25/06/1850, referencial legislativo precioso, mas evoluiu graças a um sem número de leis extravagantes e à luz de rico direito costumeiro e a jurisprudência dos tribunais.

No caso, nos primeiros tempos, a norma caiu no vazio como verdadeira letra morta. Entretanto, depois de diversas tentativas legislativas frustradas, acabou fixando-se eficazmente como obrigação, nas vendas mercantis a prazo entre vendedor e comprador domiciliados em território nacional, a de ser apresentada à fatura ou conta em duplicata, ficando o comprador com a fatura, mas devolvendo, ao vendedor, ao depois, a duplicata, devidamente assinada.

A emissão de duplicata, com o tempo, tornou-se facultativa, perdurando, porém, a obrigação de emitir fatura.

O que importa, no entanto, não é a disciplina jurídica da fatura, enquanto trata-se de um título de crédito muito característico do direito brasileiro. Interessa, isto sim, assinalar a pertinência da idéia e conceito de fatura ao fenômeno compra e venda. Assim, fatura, de onde vem faturamento, assim compreendido o conjunto dos valores referentes às receitas obtidas com a venda das mercadorias (e, por extensão, às receitas auferidas das prestações de serviços), não é termos ou conceito suscetível de ligação com espécies quaisquer de receita, mas tão-somente capaz de vincular às receitas obtidas mediante atos de compra e venda ou prestação de serviços.

Ao utilizar, portanto, o termo faturamento, o constituinte originário trazia ao plano constitucional toda a tradição que nele se desenvolvia. O instituto da compra e venda, salta aos olhos, sem dificuldade, embora tenha sido usado implicitamente pela Constituição. Mas, como se vê claramente, o art. 110 do CTN preocupou-se não só com as referências constitucionais expressas, mas também com as implícitas.

Assim não se pode pensar, dentro do conceito de faturamento, ou conjunto de receitas provenientes de vendas tributáveis, algo como aplicações financeiras que se configurem contabilmente como não-pertinentes ao quadro das atividades operacionais da empresa.

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O termo faturamento é por demais claro a não permitir interpretações que desprezem o fato de que o constituinte usou esse justamente esse termo e não o termo receita, conforme o art. 195 da Carta de 1988.

A Constituição Federal, trata, pois, não de um tipo aberto, mas sim do tipo fechado, que delimita pelo normal sentido que o termo faturamento assume, segundo a tradição do direito comercial, de "conjunto das receitas operacionais que a empresa realiza em decorrência de atos de compra e venda, seja de mercadorias, seja de serviços".

Aí está o fundamento essencial da ilegalidade da cobrança da COFINS nos termos dos artigos 2.º e 3.º da Lei 9.718/98: A afronta à determinação do art. 110 do CTN, no sentido de que receba como um tipo fechado o conceito de faturamento, termo utilizado no art. 195 da Constituição para definir a competência da União para cobrar a COFINS.

Está aí a desnecessidade de se falar em inconstitucionalidade da base de cálculo prevista na Lei 9.718/98. Basta que se fale da sua ilegalidade – inviabilidade em face da vedação contida no art. 110 do Código Tributário Nacional.

Trás conforto aos contribuintes, o fato do Superior Tribunal de Justiça está abraçando essa exegese. A Ministra Eliana Calmon, ilustre integrante da Segunda Turma, inaugurou naquela Corte a tese da afronta ao art. 110 do CTN. Várias já foram às manifestações, que dentre elas destaca-se a seguinte:

O Douto Ministro Castro Meira, vem também pautando seu entendimento nessa linha de raciocínio, confira-se:

Por todas essas razões, conclui-se que não é possível a extensão do conceito de faturamento, como fez a Lei 9.718/98, sob pena de infringência ao comando inserido no art. 110 do Código Tributário Nacional.