Muitos são os estudos que falam sobre a legítima defesa. Aliás, essa expressão está arraigada no ideário popular, pois dá a ideia de que, diante de uma agressão injusta, o cidadão pode e deve exercer o direito sagrado de se proteger.
No Brasil, assim como em qualquer parte do mundo, as pessoas têm a prerrogativa de repelir um ataque injusto, usando moderadamente dos meios necessários. E isso quer dizer: use a força, até o limite indispensável. No nosso caso, essa regra está fincada no art. 25 do Código Penal.
Entretanto, conforme o art. 23, parágrafo único, do mesmo Diploma, o agente, mesmo que amparado por qualquer justificante, poderá responder pelo excesso, doloso ou culposo. É aí que costumam surgir questões de ordem prática que não podem ser desprezadas pelos operadores do Direito, seja na primeira fase da persecução penal, seja na segunda.
Dentre outros fatores, o que o intérprete deve previamente levar em conta quando analisa o excesso são as características individuais da pessoa que executou a ação, a fim de equacionar a possibilidade dela, objetivamente, ter ou não condições seguras de refrear a sua conduta. Melhor dizendo, essa verificação deve levar em conta se o executor tinha ou não habilidades específicas que o tornassem apto a, conscientemente, avaliar, prever e aceitar, diante das mais extremas situações, a eventualidade da ocorrência de excesso.
Num segundo momento, urge a análise da espécie de bem ofendido que motivou a reação. Se alusivo a direitos disponíveis, a reação, por óbvio, tende a ser moderada, a suficiente para deter e conter. Mais do que isso, poderá resvalar em excesso, pois o “timing” da ação é fator primordial. Em contrapartida, se falarmos em direitos indisponíveis – leia-se, a vida –, fica claro que a reação será quase sempre extrema e instintiva, ante a três fatores: o medo, o stress e o comprometimento do raciocínio desimpedido.
Expliquemos melhor. A ação de disparar uma arma de fogo é simples, óbvia até. Qualquer “homem médio” sabe que, se ele atirar na direção de alguém, a possibilidade do risco “morte” existe. Em contrapartida, esse mesmo homem médio, salvo extraordinárias exceções, pouco sabe sobre balística terminal, isto é, embora saiba acionar o gatilho de uma arma, ele não tem a potencial consciência dos efeitos reais de um determinado projétil no corpo humano. Resumindo, ele não tem o pleno conhecimento técnico e operacional de quantos tiros são necessários para que uma ameaça seja rechaçada com um mínimo de disparos.
É difícil lidar com isso. A lei dá a possibilidade de defesa com uma arma de fogo, mas não diz, de maneira clara, taxativa e objetiva, quais são os limites de tiros eu posso ou devo dar no meu agressor.
Vejamos um exemplo. Cidadão comum, regularmente autorizado a possuir ou portar armas de fogo, se vê diante de um agressor armado investindo contra um inocente ou familiar. De forma empírica, ele sabe que a lei lhe dá a licença de defesa. Então, no calor dos fatos e visando ceifar aquele ataque injusto, desfere quatro ou cinco tiros no agressor, que não resiste aos ferimentos e morre. Sumariamente, em razão desse número “elevado” de tiros, já podemos falar em “excesso” ou “execução”?
A resposta não é tão simples.
Quem tem porte ou registro de arma, por exigência legal, deve comprovar capacidade técnica para o manuseio dela. E isso é geralmente feito num curso rápido, cujo conteúdo programático é bem diverso do de uma Academia de Polícia. Diante disso, surge a primeira questão. Será que uma pessoa comum que recebe instruções básicas de tiro está plenamente apta a avaliar, num cenário real e hostil, quantos tiros ela deve dar num sujeito que está prestes a matar alguém?
Senão vejamos. A máxima do número de tiros, não raro, costuma ser empregada a título de “fórmula” para caracterizar o excesso. Alguns incautos, aliás, usam regra similar para diferenciar o tráfico do porte de drogas, isto é, a quantidade apreendida. Isso, bem sabemos, pode ser um indicativo, mas nunca uma regra absoluta, afinal a lei não prevê expressamente esse critério. O mesmo se aplica ao excesso. Em momento algum a legislação fala que o número de disparos deverá ser considerado como fator primordial para a existência de excesso, e nem poderia, pois é deveras difícil dosar o grau de reação diante de uma agressão crítica onde existe perigo grave.
Nesse diapasão, podemos dizer que atirar contra seres humanos não é algo que aprendemos nos livros. E mesmo nos estandes de tiro, vivenciamos apenas simulações remotas, pois os alvos de papel, ao contrário dos reais, não se movimentam, não são hostis e, principalmente, não atiram de volta. Diante disso, impor doutrinariamente que um tal número de tiros pode implicar em excesso, significa ignorar a prática real das ruas e o próprio instinto de sobrevivência do homem.
Assim, se o executor não for um profissional excepcionalmente treinado e conhecedor dos princípios de balística terminal, ele dificilmente terá condições técnicas e psicológicas de, frente a uma agressão armada, agir de modo a dosar os seus tiros nesta ou naquela região corporal e, mais ainda, contá-los na medida em que forem sendo dados. A sua intenção vai ser a de apenas rechaçar sumariamente a ameaça, de modo a preservar a sua vida ou a de um terceiro inocente que está em vias de ser extinta.
Nas instruções técnicas, geralmente são enfrentadas questões como a do poder de parada. Para o leigo, esse “poder” tem a ver com o calibre da arma, o que não é verdade. Ele alude a possibilidade de incapacitação com um mínimo de disparos, visando a área onde o projétil cause a incapacitação desejada, mirando a cessação do risco ofertado. A grande dúvida para o homem médio é saber qual a área adequada para o objetivado colapso e, o que é pior, como atingi-la numa situação de estresse extremo.
Mas voltemos a questão acadêmica. Eu, operador do Direito, me vejo diante do caso do executor que, a frente de um sujeito armado, desfere vários tiros nele, ou, na pior das hipóteses, dá esses mesmos tiros numa área corporal considerada “inapropriada”. Como analisar a questão?
A primeira coisa, como já vimos, é verificar as condições pessoais do executor. Ele é um atirador profissional, um policial experiente ou um cidadão comum? Se for um atirador ou um policial, os quais em tese conhecem balística terminal, o corpo atingido, na teoria, tenderá a ter menos orifícios, pois o condicionamento os fará dar, a princípio, dois tiros na região toráxica. E, na deficiência dele (indivíduo usando colete balístico, de elevada compleição física ou sob o efeito de drogas estimulantes), teremos um terceiro no sistema nervoso central. Isso apenas em tese, pois num confronto real as condições do cenário poderão variar e, quando falamos em vidas em risco, não podemos impor regras matemáticas. Destarte, numa troca de tiros entre policiais e marginais, a regra é sobreviver para manter a linha de proteção social intacta e exigir do policial que ele, conscientemente e em combate, se limite a este ou aquele número de tiros é negar a sua própria condição humana.
Como visto, se para um profissional já é difícil dosar a área atingida e o número de disparos dados durante um confronto, o que dirá de um cidadão comum que, quanto muito, disparou pouquíssimas vezes e apenas num alvo inanimado de papel? Portanto, se eu me deparo com um alegado homicídio justificado cometido por um “homem médio” sob o qual recaem suspeitas de excesso doloso (em razão do número de tiros ou da área “imprópria”), eu devo buscar a comprovação de que ele tinha perfeitas condições de saber quais as consequências médico-legais de um tiro em alguém e, mais ainda, se ele, estando diante da “morte”, poderia contar tiro a tiro, como se isso fosse fácil e simples.
Desse modo, entendemos que não há que se falar em excesso doloso na conduta do cidadão que, sem dominar tais postulados, mata alguém não apenas com um, mas com vários tiros, como se isso fizesse diferença ontológica no resultado final, o qual foi precedido de um ataque armado injusto e passível de repressão, que por si só autoriza a medida. O excesso, friso, pressupõe que o executor saiba que o oponente já está fora de ação, o que é difícil de avaliar, ao menos milimetricamente, quando uma arma está sendo apontada para alguém.
Alguns ainda poderiam suscitar a figura do excesso culposo. Não vejo como. Negligente é aquele que age com descuido, não tomando as devidas precauções. Quais seriam as “precauções” que alguém, prestes a ter a vida arrebatada, deveria ter para não “macular” o instituto do excesso? Elas são possíveis? Imprudente é o que age de maneira precipitada. Onde está a precipitação de alguém que vê a morte diante de si? Imperito é o desqualificado. Ora, qualificado para portar a arma o sujeito é, entretanto não é perito em balística e anatomia humana para saber, com estrita certeza, como funcionam os métodos de incapacitação mecânica, relativa e absoluta. Ou seja, quando falamos em preservação da vida, não podemos nos apegar a tecnicismos que visem colocar o agressor numa posição superior a do ofendido. Não estamos aqui tratando de patrimônio, mas, sim, da vida, que é um bem insubstituível.
Falemos então sobre o “instinto de sobrevivência”, a fim de entendermos as diferenças entre legítima defesa e execução.
A sobrevivência é princípio assente da natureza humana. E quando somos ameaçados, uma carga de adrenalina percorre o nosso corpo e nos põe em estado de alerta. Ou seja, diante do perigo nós perdermos os freios que normalmente temos, pois vidas estão em risco e são necessárias medidas extremas de proteção e ataque. O medo passa a ser nosso aliado, afinal ele nos preserva e identifica os riscos que podem nos causar danos. Diante disso, não é errado dizermos que o instinto nos faz agir de maneira naturalmente predefinida, pois a autopreservação nos é nata, tal qual a vida.
Às vezes criticamos certas ações sem levarmos em conta o instinto de sobrevivência alheio. O sujeito deu vários tiros no outro que tentava matá-lo? Sim. Mas o que eu, crítico, faria no lugar dele? Um criminoso invade a minha casa, pega a minha filha e eu, portador de uma arma para defesa, consigo intervir e matá-lo com os mesmos tiros. Eu me excedi? O excesso doloso – o culposo, creio, está fora de questão – implica a consciência de que eu dominei o agressor e ultrapassei um limite. A grande questão, já enfrentada acima, é: numa situação extrema, eu tenho como aceitar o resultado “excesso”, ou assumir o risco dele? Difícil, quiçá, impossível.
Mas quando então ocorre o excesso? Geralmente, quando o direito é disponível e usamos a força de maneira desproporcional. Me desentendo com alguém e entro em vias de fato. Domino fisicamente o sujeito e, ainda assim, continuo a golpeá-lo. Me excedi, óbvio. Esbarro em alguém na rua e o sujeito me empurra e faz com que eu caia no chão. Então saco a minha arma e o mato. Me excedi, óbvio. Agora, chego em casa e vejo alguém apontando uma arma para a minha filha. Ele aperta o gatilho e o tiro não sai. Me aproveito e invisto contra o mesmo, dando-lhe vários tiros a fim de que o perigo causado cesse, afinal ele pode tentar sanar a pane da arma e continuar a agredi-la, ou a mim mesmo. Isso não é excesso, é reação, é instinto natural de sobrevivência, qualquer ser humano agiria assim, seja ele letrado ou não.
Para melhor entendermos, basta fazermos algumas perguntas a nós mesmos. Quem, entre nós, agiria passivamente diante da morte iminente? Quem, valorizando a vida, deixaria de defendê-la? Quem, ameaçado gravemente, pararia para dosar os seus métodos de defesa? Essas ações são leis naturais do ser humano, as quais são complementadas pelas normas postas, cujo valor, na escala da existência, jamais irão superar aquelas.
O que se deve observar é o bom senso mínimo, principalmente com base no teorema da disponibilidade ou não de direitos. Se alguém ameaça a minha vida, eu tenho que por fim a essa ameaça, usando os meios necessários para tanto. E quais são os meios necessários para refrear uma ação armada? A resposta é óbvia: uma reação similar. Ir além dela é se aventurar num mundo utópico onde “tiros na perna”, “malabarismos bélicos” e “teorias surreais” funcionam.
Quando falamos em excesso por parte da Polícia, por vezes fechamos os olhos para a motivação da reação. Um policial em confronto está premido pelas circunstâncias, sendo pouco provável que ele, mesmo tendo um treinamento diferenciado, tenha plenas condições de executar um tiro de contenção numa área menos letal. Se a vida do agente está ameaçada, o foco deve ser direcionado a preservá-la, e não para o número de tiros e o local do disparo. A arma de fogo, embora teoricamente possa ser usada pela ferir ou dissuadir, deve ser empregada, num confronto armado, para tirar o sujeito de ação, ocorra o resultado morte ou não.
De todo o exposto, fica a ideia de que o nosso direito a defesa é sagrado, ele está num plano superior ao das regras materiais e, em nome da sobrevivência, jamais poderá ser matematicamente manietado. E o excesso, na acepção legal, deve ser aquilo que extrapola o senso médio e salta aos olhos em desproporcionalidade, e não o que subjetivamente deduzimos sem analisarmos o contexto como um todo.
Diz-se que, no nosso julgamento final, o Criador será severo, mas não cego. Creio, assim, que regra similar deva permear a equidade no julgamento dos homens. A Justiça deve ser equilibrada, imparcial e igualmente severa. Entretanto, jamais cega.