Introdução
Através da Internet é possível que o usuário possa comunicar-se com outro que também esteja conectado à rede mundial, participar de vídeos conferências, enviar imagens e sons, tudo isso através de recursos tecnológicos próprios para tais fins (web cam, microfone, etc), não apenas comunicar-se, mas também ter acesso a toda uma gama de informações disponíveis em web sites.
Para que os computadores possam se reconhecer e enviar pacotes de dados uns aos outros, é necessário que tenham uma localização na rede, essa localização é chamada de endereço IP(internet protocol). Portanto, a partir da atribuição do IP é que o computador passa a estar conectado à rede, suscetível de ser reconhecido por outros computadores que igualmente possuem um endereço na rede.
A doutrina de forma majoritária entende que o serviço de "acesso à internet" é superposto aos serviços de telecomunicações com os quais não se confunde, ou seja, o serviço de telecomunicação consiste na oferta de meio físico através do qual o usuário se conecta com um provedor que também sendo tomador do serviço pré-existente, aloca-lhe um endereço IP, ou seja, conecta o usuário à Internet.
No dizer de Pedro Leonardo Summers Caymmi "Cada um dos prestadores fornece suas utilidades dentro de sua esfera de capacidades (fornecimento do meio físico pela telefônica e do meio lógico pelo provedor de acesso) e é remunerado por cada serviço específico (a telefônica pelo serviço de telecomunicação e o provedor de acesso pela conexão à Internet)".
Teríamos, pois, dois serviços absolutamente distintos, aliás, quanto a este aspecto, existe intrincada discussão acerca da possibilidade de tributação dos serviços de acesso à Internet.
A Lei 9427/97 – Lei Geral das Telecomunicações – define serviço de telecomunicação, dispondo em seu artigo 60 in verbis:
"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.".
A definição de serviço de valor adicionado é feita no artigo seguinte nos seguintes termos:
"Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
A norma 004/95, aprovada pela Portaria Ministerial nº148 de 31/05/95, do Ministério das Comunicações estabeleceu, em seu item 3, o conceito de serviço de Conexão à Internet como sendo "nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado que possibilita o acesso à Internet a usuários e a provedores de serviços de informações;".
Feitas essas primeiras considerações, temos que jamais uma empresa concessionária de serviços de telecomunicações poderia, em tese, fornecer serviço "de acesso" à Internet, pois o artigo 86 da Lei Geral das Telecomunicações exige que a empresa concessionária dos serviços explore exclusivamente os serviços de telecomunicações, senão vejamos:
Art. 86 – A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão. (grifamos)
Ocorre que com o surgimento da tecnologia ADSL, é perfeitamente possível que o computador do usuário estabeleça linha direta com os backboners da operadora de telecomunicação que lhe fornece um endereço IP, dispensando a intervenção do "provedor", bastando a ligação do modem do usuário com o modem da operadora de telecomunicação para que o usuário possa comunicar-se via Internet.
O surgimento desta tecnologia esbarra nos conceitos legais retro mencionados, razão pela qual, as operadoras fornecedoras do serviço ADSL exigem do usuário a contratação de "provedor", apenas para "cumprir" a exigência legal, fazendo parecer que o provedor seria o responsável pelo acesso do usuário, o que não é verdadeiro.
Daí surgem os seguintes questionamentos: até que ponto a definição do serviço de conexão à Internet como sendo "serviço de valor adicionado" está correta? O fornecimento de linha ADSL e Internet sem a contratação de provedor adicional transgride o art. 86 da Lei Geral de Telecomunicações?
È o que se pretende discutir com o presente trabalho.
Divergência jurisprudencial acerca da natureza jurídica do fornecimento "de acesso" à Internet.
A primeira turma do STJ, no julgamento do recurso especial 323358/2001 que teve como relator o Ministro José Delgado, proferiu decisão no sentido de que:
"Os provedores de conexão à Internet efetivamente prestam serviços de comunicação (art. 155, II, da CF/88), colocando à disposição do cliente usuário os meios necessários para a transmissão de informações, mesmo que para tanto tenham que utilizar backbones de outras empresas. Há incidência de ICMS sobre essa atividade na medida em que a relação entre provedor e usuário tem natureza negocial e o art. 2° da LC n. 87/96 determina que qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento daquele tributo. Note-se que não se trata de serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei n. 9.472/97)". (REsp 323.358-PR, Rel. Min. José Delgado, julgado em 21/6/2001).
Por outro lado, abordando a mesma questão, a segunda turma proferiu decisão divergente no Resp 456650/2002, no sentido de que o serviço de conexão à Internet não é de telecomunicação, mas de valor adicionado.
O recurso teve como Relatora a Ministra Eliana Calmon que proferiu voto no seguinte sentido:
"(...) Dividem-se os juristas, sendo certo que a doutrina, de forma majoritária, vem proclamando a não-incidência do ICMS, por não identificar o fato gerador no trabalho dos provedores do serviço de comunicação e sim serviço no qual se usa como apoio o serviço de telefonia.
Com efeito, agem os provedores como monitores ou facilitadores do usuário, colocando à disposição dos seus clientes equipamentos e softwares que dão acesso e facilitam a utilização do sistema, mas, em verdade, são ambos, provedores e usuários, tomadores do serviço de comunicação, cujo suporte maior e imprescindível é o serviço de telecomunicação(...)
(...) Não tenho dúvida em classificar, diante do inteiro teor da norma, como sendo SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO a atividade desenvolvida pelos provedores, excluído expressamente no § 1º transcrito da rubrica serviço de telecomunicações.
Aliás, na anterior lei – 9.295, de 19⁄7⁄96 –, igual disposição estava no art. 10, o que demonstra a confirmação do entendimento legislativo posteriormente.
Não se olvida que, pela Internet, tem-se uma rede de comunicação entre computadores, o que resulta na prestação de serviço de transmissão, a distância, de idéias, de dados e de imagens diversas. Entretanto, segundo minha ótica, não há respaldo para que o Fisco faça nascer daí um liame jurídico, tributário, o que seria, em termos concretos, fazer incidir o ICMS sobre o tráfego telefônico, já tributado." (Resp 456.650 – PR, Rel Eliana Calmom, julgado em 08/09/2003)
Conforme anteriormente salientado, o ponto central da questão que deu origem à controvérsia reside na definição normativa que define o serviço de conexão como sendo de valor adicionado, razão pela qual deve haver uma revisão do conceito à luz da natureza técnica do serviço.
Serviço de "conexão à Internet" por meio discado: estrutura de funcionamento e natureza jurídica.
O chamado "Provedor de Acesso" à Internet surgiu quando ainda não existia a tecnologia ADSL (aquela que é fornecida pelas empresas de telecomunicação) e também prestava o serviço de acesso através da linha telefônica comum. O assinante do provedor disca, através de seu computador, para a central telefônica do provedor, e este último, possuindo sinal da Internet, possibilita que o usuário também usufrua do sinal, mediante o pagamento de uma assinatura.
Para que o provedor possa oferecer seus serviços, ele precisa contratar um link dedicado junto à empresa de telecomunicação, ou seja, uma conexão direta (ponto a ponto) e permanente de suas máquinas com os backboners da empresa de telecomunicação, sem que haja necessidade de ligação telefônica para estabelecer essa conexão.
Pelo sistema de discagem, o usuário dispõe de um serviço que possibilita a transmissão de sinais de voz, não sendo possível a transmissão digital, razão pela qual, ao discar para o provedor, o modem instalado no computador do usuário modula as informações possibilitando o trafego pela linha telefônica até o provedor.
No provedor, existe um outro modem que demodula as informações, convertendo-as em sinais digitais, possibilitando o envio destas pela rede.
Nota-se que para que o provedor forneça o acesso, ele necessariamente precisa estar diretamente conectado aos backboners da rede de telecomunicação que por sua vez possui conexão direta com a rede mundial. Portanto, de qualquer modo é a empresa de telefonia a responsável pelo fornecimento do meio que propicia comunicação entre hardwares, popularmente conhecida como "acesso à Internet". Na verdade, não é o provedor que fornece o chamado "acesso", ele apenas permite que o computador do usuário conecte-se à sua rede local que por estar conectada diretamente com a operadora de telecomunicação, permite que o usuário também tenha acesso. É justamente esse o sistema que constitui a Internet, computadores ligados em rede com outros computadores que por sua vez são conectados a uma rede maior, formando uma gigantesca rede mundial.
Não restam dúvidas, portanto, que o meio de comunicação entre computadores é um serviço uno, vez que é a própria empresa de telecomunicação que ao fornecer os meios que permitem oferta de comunicação entre as máquinas através de seus backboners.
O que o provedor faz em qualquer caso é apenas autenticar o usuário que disca para sua central, permitindo que tenha acesso à sua rede local beneficiando-se, assim, da conexão fornecida pela operadora de telefonia, o que possibilita o meio de comunicação desejado pelo usuário.
A dificuldade de compreender o processo acima mencionado se deve em razão da definição legal que taxa como sendo de valor adicionado, o serviço de conexão à Internet, diferenciando-o do serviço de telecomunicação prestado pela operadora.
De fato, o serviço prestado pelo provedor é de conexão, mas não com a internet, e sim com a sua data center, vez que, como já salientado, o meio de comunicação entre computadores é fornecido pela operadora de telefonia através do link dedicado.
Apenas para ilustrar de modo mais compreensível o que acima se expõe, citemos um simples exemplo: determinado usuário de um computador conectado à Internet pretende que outro computador em outro cômodo de sua residência também tenha acesso sem que, para tanto, sejam necessárias, nova linha telefônica e nova conexão. Para alcançar tal finalidade, basta que o usuário estabeleça conexão em rede entre os dois micros, de forma que o computador que já tenha acesso compartilhe sua conexão com o outro computador. Tal procedimento possibilitará que o segundo computador tenha acesso à Internet pelo simples fato de estar conectado em rede com aquele que já dispunha do acesso. Temos assim, um exemplo, bastante simples, do que realmente ocorre com os chamados "provedores de acesso".
Nos chamados "provedores de acesso", uma vez liberada a conexão do usuário com a data center, o usuário fica livre para ali permanecer ou sair para visitar outros sites em outros servidores, tudo isso graças ao link fornecido pela empresa de telecomunicação.
Indubitavelmente é de valor adicionado o serviço prestado pelo provedor que permite a conexão via discagem de determinado computador com sua data center, vez que, o conjunto de atividades que possibilita a comunicação entre computadores é realizada pela operadora de telefonia. Portanto, há que se diferenciar a conexão direta (entre os backboners da concessionária e os equipamentos de um provedor) da conexão indireta, ou seja, aquela que permite a conexão via discagem entre a data center (já conectada) e o computador que realizou a chamada.
Assim, contrariando o entendimento de Pedro Leonardo Summers Caymmi, tanto o meio físico, quanto o meio lógico são fornecidos pela empresa de telecomunicação, razão pela qual, deve haver uma revisão do dispositivo legal que conceitua como sendo de valor adicionado aquele que consiste na conexão e comunicação entre computadores, bem como, do próprio conceito de "conexão à Internet".
O serviço de conexão à Internet é fornecido pela operadora de telefonia através de um conjunto de atividades que possibilitam o alcance da comunicação direta entre a data center do provedor e os backboners da empresa concessionária, permitindo, assim, a comunicação entre computadores que formam uma rede, serviço de telecomunicação, portanto. Já o serviço de conexão prestado pelo provedor, permitindo que, via linha telefônica, determinado usuário possa conectar-se à sua data center e assim dispor do meio de comunicação entre computadores (já fornecido pela operadora de telefonia), é de valor adicionado.
Apesar da aparente complexidade da matéria, o que se deseja expor, é que não há nenhum empecilho legal para que empresas de telefonia prestem serviço de conexão direta entre seus backboners e os computadores dos usuários, o que já é suficiente para que a comunicação física e lógica se concretize, sem que haja necessidade da intermediação de qualquer provedor.
De fato, a situação acima retratada já vem ocorrendo em nosso país através de uma tecnologia conhecida como ADSL, um avanço tecnológico que permite conexão direta entre o modem instalado no computador do usuário e o modem do backboner da empresa de telecomunicação no mesmo par metálico do serviço de telefonia fixo comutado.
Tecnologia ADSL: Estrutura de Funcionamento e natureza jurídica
A ADSL (Assimetrical Digital Subscriber Line) leva esse nome porque ela reserva espaços de tamanhos diferentes na linha telefônica para as seguintes funções: download, upload, e voz. O download usa um espaço grande, o upload usa um espaço médio e a voz usa um espaço pequeno da freqüência da linha.
A operadora de telefonia é responsável por toda implementação técnica que permite a comunicação entre computadores através transmissão de sinais digitais de comunicação em alta velocidade, sem que haja necessidade de qualquer provedor para que "o acesso" se viabilize.
O modem ADSL é conectado em uma linha de telefone analógica padrão, dividindo-a em duas partes: uma para dados (bits) e outra para sinal de voz. Essa divisão ocorre graças a um chip chamado de "pots splitter".
Conforme anteriormente exposto, no processo convencional em que o usuário disca para determinado provedor, há necessidade de converter os sinais de dados em sinais de voz para que haja o tráfego pela linha até o provedor, onde novamente o sinal é convertido em sinal digital e enviado aos backboners da empresa de telecomunicação. No sistema ADSL esse processo é dispensado, pois o modem ADSL é capaz de rotear os sinais digitais por uma banda da linha e os sinais de voz por outra, daí o nome "banda larga".
Na Central Telefonica, existe outro modem ADSL que também possui um "pots splitter", assim, as chamadas de voz são roteadas para a rede de comutação de circuitos da companhia telefônica, e continuam pelo seu caminho ao passo que os dados são roteados para a um multiplexador na central telefônica, denominado DSLAM (1) (Digital Subscriber Line Access Multiplexer), o que já é suficiente para que o usuário possa comunicar-se com outras redes de computadores, vale dizer, "navegar pela Internet", pois o DSLAM une muitas linhas de ADSL em uma única linha ATM (Asynchronous Transfer Mode) de alta velocidade que fica conectada a Internet por linhas com velocidades acima de 1Gbps. Os dados que retornam da "Internet" são roteados de volta através do DSLAM e da central da companhia telefonica chegando novamente ao computador do usuário.
O exame legislativo, a partir da análise dos arts. 60 e 61 da Lei 9.472⁄97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações esclarece que "serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação" e que "telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza".
Portanto, consistindo a tecnologia ADSL em um conjunto de atividades que possibilitam oferta onerosa de transmissão e recepção de sinais digitais através da disponibilização de um canal dedicado (conexão direta entre os modens do usuário e da Central Telefonica), permitindo a comunicação entre computadores e, considerando, ainda, que essa operação é popularmente conhecida como "acesso à Internet", não resta outra opção senão classificar o fornecimento de linha ADSL como sendo serviço de telecomunicações.