I - DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. O MÉRITO.
Discricionariedade é a qualidade da competência cometida por lei à Administração Pública para definir, abstrata e concretamente, o resíduo de legitimidade necessário para integrar a definição de elementos essenciais à execução, diretamente referido a um interesse público específico.
Como ensinou Cino Vitta (Nozione deglit atti admministrativi, 1906, IV), pelo exercício da discricionariedade atende-se, simultaneamente, à lei, pela fidelidade a seus comandos, e ao interesse público diretamente apercebido, pela sua concreação individuada, sem solução de continuidade e sem excepcionalidade derrogatória da legitimidade ou de legalidade, pois a lei é o interesse público cristalizado, como o interesse público é a razão de ser da lei.
Assim, admite-se que a Administração, ao agir, tem por finalidade o interesse público especificado na lei, um elemento reconhecidamente vinculado.
Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Netto(Legitimidade e discricionariedade, pág. 27), a discricionariedade é uma competência e, portanto, um poder vinculado à finalidade que dita a sua existência.
Há, pois, nítida conexão entre a discricionariedade e o interesse público. Isso porque a discricionariedade não é livre, tendo um limite, que é a lei e a razoabilidade.
Para a Administração, persiste o dever de legalidade e de boa administração.
Assim deve ser exercida a discricionariedade administrativa.
O mérito, por sua vez, é o resultado do exercício regular da discricionariedade.
Para Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 1941) o mérito é insindicável.
A discricionariedade atua como a competência específica para valorar corretamente o motivo dentro dos limites da lei e para escolher acertadamente o objeto, dentro dos limites da lei.
Tudo isso nos leva à conclusão óbvia de que o direito administrativo tem, na inveracidade e na impossibilidade, rigorosos limites à discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Público que esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso, não está, certamente, seguramente voltado à satisfação de um interesse público.
Sob o padrão da realidade, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade.
Deve a Administração ser vocacionada para evitar o perigo da violação do principio da realidade e da desmoralização da ordem jurídica pela banalização da ineficiência e a vulgarização do descumprimento, além do pesado ônus do ridículo.
II - O JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO ATO ADMINISTRATIVO E SEUS LIMITES
Os elementos do ato administrativo, motivo e objeto, têm uma relação íntima com a finalidade do ato: a razoabilidade como um limite à discrição, na avaliação dos motivos, exigindo que estes sejam adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a uma finalidade pública específica.
A razoabilidade, na valoração dos motivos e na escolha do objeto, é, em última análise, o caminho seguro para se ter certeza de que se garantiu a legitimidade da ação administrativa.
O motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.
A doutrina entende que há cinco limites de oportunidade à discricionariedade: existência(grave inoportunidade por inexistência do motivo); suficiência(grave inoportunidade por insuficiência do motivo); adequabilidade(grave inoportunidade por inadequabilidade de motivo); compatibilidade(grave inoportunidade por incompatibilidade de motivo); proporcionalidade(grave inoportunidade por desproporcionalidade do motivo), dentro de um controle de realidade e de razoabilidade.
Quanto ao objeto do ato administrativo, resultado jurídico visado, há uma conveniência(escolha administrativa), envolvendo: possibilidade (grave inconveniência por impossibilidade do objeto); conformidade(grave inconveniência por desconformidade de objeto) e eficiência(grave inconveniência por ineficiência do objeto), ainda dentro dos princípios técnicos de controle de realidade e razoabilidade.
Com essas observações, dir-se-á que o Judiciário pode anular atos administrativos discricionários, fundados na inexistência de motivo, insuficiência de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e insuficiência de objeto, apenas controlando os limites objetivos do ato discricionário.
III - CASO CONCRETO
Dito isso, volto-me a um caso concreto.
Cristiane Brasil foi condenada em ação trabalhista movida por um motorista que alega ter trabalhado para a parlamentar sem carteira de trabalho assinada.
Filha do ex-deputado Roberto Jefferson (PTB-RJ), condenado no mensalão, a deputada tinha posse marcada para o dia 9 de janeiro do corrente ano. O ato foi suspenso por decisão de um juiz de Niterói (RJ), devido a problemas de Cristiane com ações trabalhista.
A União Federal, em seus fundamentos, entendeu que se estava diante de um ato discricionário e que não caberia ao Judiciário intervir no caso.
Pelas razões acima apresentadas, entende-se que esse argumento não é correto.
Como pode alguém ser nomeado para ser Ministro do Trabalho, sendo réu e condenado em processo trabalhista?
Há, como remédio, para o cidadão, como legitimado extraordinário, o exercício da ação popular, na defesa da legalidade e da moralidade da administração.
O vice-presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Guilherme Couto de Castro, manteve, no dia 9 de janeiro de 2018, a decisão que suspende a posse da deputada Cristiane Brasil (PTB-RJ) como Ministra do Trabalho.
O juiz negou o recurso da AGU (Advocacia-Geral da União), que tentava derrubar a liminar para realizar a posse da deputada.
A liminar que impede a posse foi deferida na noite desta segunda-feira (8) pelo juiz Leonardo da Costa Couceiro, da 4ª Vara Federal de Niterói. Castro considerou que a decisão deveria ser mantida.
O vice-presidente decidiu o caso após o presidente do TRF-2, André Fontes, se declarar suspeito no caso "por motivos de foro íntimo".
Em sua decisão, o magistrado afirmou que impedir liminarmente a posse de Brasil, filha de Roberto Jefferson, "encontra-se justificado diante da gravidade dos fatos sob análise". Cristiane já foi nomeada ministra.
"Em exame ainda que perfunctório, este magistrado vislumbra flagrante desrespeito à Constituição Federal no que se refere à moralidade administrativa, em seu artigo 37, caput, quando se pretende nomear para um cargo de tamanha magnitude, ministro do Trabalho, pessoa que já teria sido condenada em reclamações trabalhistas, condenações estas com trânsito em julgado", afirma ele na decisão.
A ação foi movida por três advogados que fazem parte de um grupo que protocolou ações populares em diferentes varas da Justiça Federal do Rio com o objetivo de impedir a posse da deputada. Eles questionam o fato de a futura ministra ter sido condenada por desrespeitar direitos trabalhistas, tema da pasta.