Grande expectativa envolve a sessão plenária do Supremo Tribunal Federal em que será apreciada a questão da constitucionalidade das investigações levadas a efeito pelo Ministério Público brasileiro, na área criminal. Questão essa cuja solução, a nosso ver, é tão óbvia que dispensaria aprofundadas considerações.
Não obstante, em razão da grande controvérsia acerca do tema, a qual tem sido amplamente divulgada em todos os meios de comunicação, resolvemos manifestar-nos.
Assim, traremos fundamentos jurídicos objetivos, a sustentar o entendimento de que o Ministério Público não só pode, como deve, investigar em matéria criminal, quando entender que a medida seja necessária e pertinente.
1 – O conceito constitucional do Ministério Público, suas finalidades e funções
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 127, definiu o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Nada mais consentâneo com tais macrofinalidades do que a função de desencadear a persecutio criminis in judidcio [1]. Por esta razão, a própria Carta Magna conferiu à instituição a legitimidade privativa para propor a ação penal pública (art. 129, I).
Pois bem, para que o Ministério Público bem desempenhasse esta função, a própria Constituição Federal aparelhou-o com instrumentos de atuação, especialmente no que se refere às relações entre a Instituição e os órgãos policiais.
Torna-se relevante ressaltar os dispositivos constitucionais relacionados à matéria:
"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei;
VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas".
A lei orgânica nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93), regulamentando as funções ministeriais, assim dispôs:
"Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:
I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:
a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não-comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;
b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como de órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior;
II – requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;
III – requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível;
IV – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;
V – praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório...".
Desta forma, considerando que ao Promotor de Justiça, assim como ao Procurador da República, compete promover a ação penal pública, como verdadeiro defensor da ordem jurídica e dos interesses sociais, não há como conceber que não possam estes praticar quaisquer atos, desde que legais [2], a fim de formar sua convicção e coletar elementos que embasem a petição inicial do Processo Penal.
Ora, se o Promotor de Justiça pode (deve) ajuizar a ação penal, "a fortiori", lhe é permitido praticar atos administrativos que possibilitem sua atuação. Em outras palavras, e utilizando-nos de conhecida e já reiteradamente aplicada expressão, quem pode o mais, pode o menos.
Assim ocorre na área cível. Se um advogado é procurado por um cidadão para que ajuíze determinada ação, por óbvio, este profissional, antes de demandar, preparar-se-á, colhendo os elementos de prova que entender necessários à comprovação dos fatos deduzidos na inicial.
Na área criminal, podemos citar o exemplo dos crimes de ação penal privada. Se o ofendido vem a juízo oferecer queixa contra o autor do crime, obviamente lhe assiste o direito de trazer elementos de prova colhidos por ele próprio, não ficando adstrito aos elementos colhidos pela autoridade policial.
Resta saber porque o Ministério Público não pode, como se tem dito, valer-se dos elementos por ele próprio colhidos.
Na verdade, como já afirmado no início deste texto, a solução da questão é óbvia.
A Constituição Federal atribui a titularidade da ação penal ao Ministério Público. Concomitantemente, dispõe que caberá a tal instituição realizar as tarefas a ela atribuídas por lei, desde que compatíveis com suas finalidades.
A lei 8.625/93 atribui ao Ministério Público as funções de praticar atos executórios, de caráter preparatório. No nosso entender, é o que basta para dar supedâneo às investigações criminais do Ministério Público.
Vale dizer que o Digníssimo Secretário de Justiça do Estado de São Paulo Alexandre de Moraes, constitucionalista já consagrado, afirma que, seria desnecessária previsão legal expressa da investigação criminal feita pelo Ministério Público, dada a teoria constitucional dos poderes implícitos [3].
Em que pese à opinião do ilustre constitucionalista, e a despeito de entendermos que existe previsão legal das investigações criminais ministeriais, necessário abordarmos outros aspectos da legislação brasileira, a fim de robustecer a tese aqui sustentada e demonstrar a impropriedade técnica dos entendimentos em contrário.
2 – O fundamento do entendimento em contrário e seus equívocos
Tratemos, então, dos argumentos utilizados por aqueles que entendem que ao Ministério Público é vedado realizar investigações na esfera criminal.
Afirmam os defensores de tal idéia que a Polícia Judiciária (Polícia Civil na esfera estadual e Polícia Federal na esfera federal) possui exclusividade na tarefa de proceder a investigações criminais, fundamentando tal assertiva no art. 144 da Constituição Federal, o qual teria feito tal ressalva.
"Data venia", não há como entender correto e coerente tal entendimento.
Por primeiro, o art. 144 apenas arrola os órgãos que exercerão as funções atinentes à segurança pública.
Em seguida, em seus parágrafos e respectivos incisos, atribui funções administrativas a cada um dos órgãos arrolados no caput. Tal regramento, porém, não tem o condão de conferir a estes órgãos exclusividade em suas respectivas atribuições.
O legislador constituinte, em uma única passagem, valeu-se do termo "exclusividade". E o fez, ao atribuir à Policia Federal as funções de polícia judiciária da União (CF, art. 4º, § 1º, IV). Não obstante, o espírito desta disposição é o de excluir da função mencionada os outros órgãos mencionados no "caput".
Destarte, reserva à Polícia Federal a exclusividade nas investigações nos crimes de competência da Justiça Federal, considerando esta em relação às Polícias estaduais [4].
E ainda assim, se a polícia civil de um dos estados da federação realizar investigação em crime de competência da Justiça Federal, nem por isso serão desprezados ou declarados viciados os elementos de prova colhidos pelos órgãos estaduais. Como já incansavelmente afirmado pelos Tribunais pátrios, eventual vício ocorrente no inquérito policial não infirma a validade da ação penal subseqüente (assim dispôs Julio Fabbrini Mirabete, na obra Processo Penal, Editora Atlas, 8ª ed., p. 80).
Ressalte-se, porém, que, segundo entendemos, os elementos de prova colhidos pelo Ministério Público, a fim de ensejar a propositura de ação penal, não são maculados por qualquer vício, já que amparados pelo disposto na Constituição Federal e nas leis do país.
Já tendo mencionado os dispositivos constitucionais, bem como os da lei orgânica nacional do Ministério Público, atinentes à matéria, cumpre-nos também transcrever e fazer observações sobre as prescrições constantes do Código de Processo Penal, as quais mostram-se esclarecedoras:
"Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei (5) seja cometida a mesma função".
Pois bem, segundo entendemos, a lei atribui a função investigatória ao Ministério Público, seja na área cível, seja na área criminal. Basta observar os artigos da Lei 8.625/93 acima transcritos.
"Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra".
O legislador ordinário, nos idos de 1941, já notava que o inquérito policial tem a única finalidade de embasar a atuação do legitimado ativo no processo penal. Se o dispositivo legal menciona que os autos do inquérito policial acompanharão a denúncia, sempre que aqueles servirem de base a esta, considera-se a possibilidade do Ministério Público já possuir em mãos elementos suficientes para oferecer denúncia, dispensando assim o inquérito policial.
Aliás, o Código de Processo Penal prevê expressamente esta possibilidade:
"Art. 39, § 5º: O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias".
"Art. 46, § 1º: Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações (6) ou a representação".
Vejam-se ainda dois dispositivos relevantes do Código de Processo Penal:
"Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção".
"Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia".
Nestes dois artigos, a lei processual dispõe sabiamente, mantendo a visível consciência de que os elementos de prova que tenham conseqüências na esfera criminal, destinam-se, em última análise, ao Ministério Público e não às autoridades policiais.
Causa estranheza ainda a possibilidade do Supremo Tribunal Federal decidir pela impossibilidade do Ministério Público investigar em matéria criminal quando nos atemos às relações entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária.
Como já mencionado, o Ministério Público é o titular privativo da ação penal pública, sendo, portanto, o destinatário de todas as investigações criminais realizadas no país.
Pois bem, não por outra razão, a própria Constituição Federal delegou à mesma instituição o controle externo da atividade policial. Total coerência revela tal disposição. Se o Ministério Público é o destinatário de todas as investigações policiais, se é este órgão que se utiliza do inquérito policial para formar sua convicção e oferecer os elementos suficientes ao recebimento da denúncia, nada mais correto do que conferir ao mesmo órgão o dever de zelar pela eficaz realização da atividade policial.
A Carta de 1988 possibilita ainda ao Ministério Público requisitar a instauração de inquérito policial e requisitar que a autoridade policial proceda a determinadas diligências.
Ora, viola o direito existente e o bom senso imaginar que o Promotor de Justiça está obrigado a valer-se sempre dos órgãos policiais, quando necessitar colher elementos de prova, antes de iniciar a ação penal.
Viola o bom senso, por todos os argumentos já demonstrados. Viola o direito existente, porquanto o Código de Processo Penal contém disposição expressa em sentido contrário:
"Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los".
Como se vê, o dispositivo acima transcrito afirma que o Ministério Público deverá realizar os atos que entender necessários diretamente. E ressaltamos novamente, desde 1941. Parece lógico que, com a ampliação de atribuições do Ministério Público, ocorrida na Constituição Federal de 1988, não que não lhe seria vedada tal possibilidade.
Por oportuno, lembremos que há dispositivo na própria Constituição Federal que versa em sentido idêntico aos dispositivos do Código de Processo Penal já mencionados.
Com efeito, o art. 58, § 3º, da Constituição Federal, ao tratar das Comissões Parlamentares de Inquérito, determina que as conclusões da comissão investigativa devem ser remetidas ao Ministério Público. Por óbvio, se o Ministério Público é o agente responsável pelo exercício da ação penal, bem como legitimado à defesa do patrimônio público na esfera cível, as provas obtidas por uma CPI devem ser remetidas àquele. Fosse outro o espírito do dispositivo, determinaria ele que se remetessem cópias ao Ministério Público e à autoridade policial.
Mas é comum ouvir-se a indagação seguida da afirmação: "o que quer o Ministério Público? Quem preside o inquérito policial é o delegado". Nada mais óbvio. Caso contrário, o inquérito não seria policial, mas sim ministerial.
O Ministério Público não quer, de forma alguma, subtrair da polícia judiciária suas funções precípuas e, consigne-se, nem teria aparelhamento físico e humano suficientes para realizar tal função.
O que tem feito o Ministério Público é simplesmente investigar fatos dos quais pode advir responsabilidade criminal, quando for eminentemente necessário que o faça. E. g., nos crimes de desvio de dinheiro público, nos crimes em que estejam envolvidos agentes públicos, muitas vezes integrantes da própria polícia e em outros casos em que não esteja havendo atuação policial eficiente.
E por que o Ministério Público quer investigar nestes casos?
Procuraremos responder a esta indagação ao longo do texto.
Interessante mencionar os votos proferidos pelo eminente Ministro Nelson Jobim nos seguintes processos: HC 81324-SP e RHC 81326-DF. Neste segundo, o Douto Ministro prolatou decisão na qual afirma que o Ministério Público não pode realizar e presidir inquérito policial (como já afirmamos, a instituição nem poderia pretender fazê-lo, pois o inquérito não seria policial). Entretanto, curiosamente, naquele primeiro julgado, o mesmo Julgador afirma literalmente: "O Ministério Público, antes do oferecimento da denúncia, deveria ter promovido a adequada investigação criminal. Precisava, no mínimo, apurar a existência do nexo causal e do elemento subjetivo do tipo. E não basear-se apenas na representação do BANCO CENTRAL".
Nos parece que, num Estado pretensamente de Direito, as atribuições do Ministério Público, instituição definida como verdadeira defensora da sociedade, não podem ser suprimidas para atender a interesses não legítimos, que alteram-se a depender das mudanças no quadro político-partidário brasileiro.
Outro argumento muito utilizado por aqueles que defendem o entendimento de que o Ministério Público não pode investigar na área criminal é o de que não há a regulamentação devida desta atribuição ministerial.
Tal assertiva, porém, é inverídica.
No âmbito do Ministério Público paulista, há ato normativo que regulamenta os procedimentos investigatórios a cargo dos Promotores de Justiça (Ato Normativo nº 314 – PGJ / CPJ). Tal ato traz regras suficientes a manter a higidez dos procedimentos instaurados pelo membro da instituição.
Não obstante, as opiniões equivocadas persistem. Editorial do jornal O Estado de São Paulo [7], ao mencionar a existência de norma regulamentadora da investigação criminal do Ministério Público, explicita como fator desfavorável a possibilidade de prorrogações indeterminadas do procedimento investigatório, bem como de reabertura das investigações, condicionada esta última ao surgimento de novas provas.
Necessário esclarecer àqueles que não atentaram para os dispositivos do Código de Processo Penal brasileiro que tal diploma prevê, desde 1941, ao tratar do inquérito policial, a possibilidade de prorrogações e a de reabertura das investigações, condicionada esta última ao surgimento de novas provas [8].
Assim, ou reforma-se a legislação processual pátria ou não há críticas a fazer ao ato normativo do "parquet" paulista.
Ademais, é sabido que os procedimentos investigatórios não exigem rigidez procedimental, já que os elementos de prova colhidos sempre desembocarão no Poder Judiciário, sendo por este apreciados e valorados. Ou seja, em não havendo violação a direitos do investigado, não há que se insurgir contra a investigação.
3 – Da incindibilidade dos elementos de prova
Raciocinemos sobre a afirmada vedação: o Ministério Público não pode investigar em matéria criminal. Daí decorre que os elementos de prova colhidos pelo Ministério Público são inválidos, isto é, constituem prova ilícita (imaginamos que se afirmará isto, sob pena de total inocuidade da declaração de que o Ministério Público não pode investigar).
Pois bem, tomemos o seguinte exemplo: o Promotor de Justiça instaura inquérito civil para apuração de responsabilidades sobre eventual fato ocorrido na administração municipal, do qual decorrerá, como acontece com grande freqüência, responsabilidade civil, administrativa e criminal. Assim, o presentante do Ministério Público conduz com extrema eficiência o procedimento instaurado e conclui, ao final das investigações, pela ocorrência de improbidade administrativa, bem como de delito tipificado na lei penal material. Ressalte-se que o Promotor de Justiça entende já ter realizado todas as diligências necessárias à formação de sua convicção, bem como à colheita de provas para o aforamento da petição inicial cível e da denúncia criminal.
Considerando a hipótese do Supremo Tribunal Federal entender inválido, para a responsabilização criminal, o conjunto probatório formado pela investigação ministerial, o que faria o Promotor de Justiça? Parece totalmente ilógico que os elementos de prova colhidos tenham valor na esfera cível e não o tenham na área criminal. Mais ilógico ainda afirmar-se que o Promotor de Justiça seria obrigado a remeter cópias aos órgãos policiais, para que estes formalizem, à sua maneira, a investigação criminal.
O que pretendemos demonstrar é que os elementos de prova são incindíveis. Isto é, não há como o Promotor de Justiça investigar na área cível e fechar os olhos para as conseqüências criminais de sua investigação. Até porque, se assim fizesse estaria a prevaricar [9], cometendo, no mínimo, falta funcional.