Especialista em mediação e conciliação, o professor da Faculdade de Direito da USP Kazuo Watanabe diz que a grande transformação no Judiciário brasileiro nos últimos anos foi a atualização do conceito de “acesso à justiça” para “acesso à ordem jurídica justa”.
Tal é o que se lê do blog interesse público, na Folha de São Paulo.
No conceito tradicional, a jurisdição trata-se de acesso ao Judiciário para obtenção de tutela jurisdicional contra ofensa a algum direito.Via-se, numa linha puramente liberal, a jurisição como o exercício de um poder-dever pelo Estado para compor interesses, para solucionar lides.
Jurisdição, ação e processo eram vistos como a tríade do processo civil.
O conceito atualizado proclama que “os jurisdicionados têm direito não somente ao mecanismo ...tradicional de solução de controvérsias –a adjudicação de solução por meio de sentença–, e sim a todos os mecanismos adequados de solução de conflitos de interesses, em especial os meios consensuais, que são a mediação e a conciliação”.Essa política judiciária foi acolhida pelo novo Código de Processo Civil (CPC) e pela Lei de Mediação.“Ainda prevalece a ‘cultura da sentença’, que vê na solução adjudicada por meio de sentença a atividade mais nobre do juiz, quando o escopo mais importante da atividade jurisdicional deve ser a pacificação social”, diz o especialista.
Para Carnelutti, processo é lide, como ensina em seu Sistema de Direito Processual Civil.
Para o novo Código de Processo Civil, a audiência de conciliação/mediação é obrigatória. É a preferência pela autocomposição em prejuízo da heterocomposição apresentada pelo legislador ao jurisdicionado.
O novo CPC admitiu realização de conciliação ou mediação por meio eletrônico. Na conciliação, um terceiro imparcial tem o ofício de tentar aproximar os interesses das partes, orientando-os na formação de um acordo. Por certo, em geral, haverá concessões recíprocas com vistas a resolver, de forma antecipada, o conflito, visando a um acordo razoável.
Diversa é a mediação, na qual o mediador não sugere soluções, deixando às partes a solução do conflito, sem a intervenção direta.
É o mediador um moderador.
Certamente, os tribunais formarão para o serviço das varas um corpo de agentes públicos que funcionará nessas funções públicas. Pode-se até pensar num cadastro de profissionais do direito, que devem, para tanto, ser treinados, para serem chamados ao exercício dessa função pública.
O CPC de 2015, dentro dessa lógica, assim se apresenta no artigo 3º:
Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Como se lê a própria norma processual incentiva a prática da solução consensual dos conflitos.
Dita o novo CPC no artigo 334:
Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§ 1o O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.
§ 2o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.
§ 3o A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.
A audiência será presidida por um conciliador ou por um mediador.
Essa audiência poderá ser cindida quando a autoridade que a presidir entender que será necessária tal providência.Necessário será que, a teor do §4º do artigo 334, ambas as partes manifestem, de forma expressa, seu desinteresse na composição. Isso será feito, pelo autor, na inicial, e pela parte contrária em petição autônoma com antecedência de dez dias da audiência marcada.
Mas não haverá possibilidade de autocomposição se houver interesses indisponíveis, como é o caso de incapazes.Por sua vez, o parágrafo oitavo prevê multa (pena, não meio de coerção), se o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação for considerado ato atentatório à dignidade da justiça. Para tanto, a multa prevista é de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa a reverter a favor da União ou do Estado.
A parte é obrigada a comparecer, acompanhada de advogado, sob pena de multa, a menos que, na forma da lei, diga que não tem interesse na conciliação.
Há exigência de participação do advogado na audiência, uma vez que há implicações jurídicas a serem consideradas em eventual transação.
A decisão homologatória da autocomposição judicial ou da autocomposição extrajudicial de qualquer espécie formam título executivo judicial.
O título, só por si, enseja a via executiva (eficácia do ato): Título executório é, em conclusão, um ato jurídico dotado de eficácia constitutiva, porque é fonte imediata e autônoma da ação executória, a qual, por conseguinte, é, em sua existência e em seu exercício, independente do crédito [...] É assim que não somente se torna dispensável, mas supérflua e irrelevante qualquer prova do crédito: o título basta para a existência da ação executória (LIEBMAN: 1968 p.135).
Para tanto deverão esses títulos se apresentar com os necessários e indispensáveis requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade.A certeza diz respeito à existência do crédito, a liquidez decorre da determinação de sua importância, enquanto que a exigibilidade se refere ao tempo no qual o credor poderá exigir o pagamento, que não depende de termo ou condição nem está sujeito a outras limitações.
No campo do direito das obrigações, do consumidor, do direito comercial, dos direitos reais, realça-se, dentre outras áreas, a perfeita adequação da mediação e da conciliação.
Disse o professor Watanabe:
"No conceito tradicional, o “acesso à Justiça” consistia no acesso a um dos órgãos do Judiciário para a obtenção de tutela jurisdicional contra ofensa a algum direito.
Mas a percepção da doutrina foi se encaminhando no sentido de entender que o acesso a ser assegurado ao jurisdicionado deve ser muito mais do que mero acesso aos órgãos do Judiciário, e sim “acesso à ordem jurídica justa”.
O Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução 125/2010, acolheu esse conceito atualizado de acesso à justiça e instituiu a política judiciária nacional de tratamento adequado de conflitos de interesses, proclamando que os jurisdicionados têm direito não somente ao mecanismo tradicional de solução de controvérsias, que é o da adjudicação de solução por meio de sentença, e sim a todos os mecanismos adequados de solução de conflitos de interesses, em especial os meios consensuais, que são a mediação e a conciliação."
O texto do Novo Código de Processo Civil dá um destaque especial à Conciliação e à Mediação, prevendo e disciplinando sua aplicação em várias oportunidades, consoante se lê, em resumo, da doutrina:
1. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
2. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
3. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
4. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o mediador e o conciliador judicial.
5. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
6. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
7. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
8. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
9. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
10. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
11. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
12. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.
13. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
14. Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
15. Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, para efeito de distribuição alternada e aleatória, observado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
16. Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.
17. Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que exerçam suas funções.
18. O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos.
19. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.
20. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado junto ao tribunal.
21. Inexistindo acordo na escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
22. Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.
23. O conciliador e o mediador, ressalvadas as exceções previstas na lei, receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.
24. A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.
25. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que haja sido deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.
26. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz da causa, ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos e cidadania, devendo este realizar nova distribuição.
27. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador.
28. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.
29. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade; atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
30. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
31. O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, designada pelos juiz nas ações de Procedimento Ordinário.
32. Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não excedentes a dois meses da primeira, desde que necessárias à composição das partes.
33. A autocomposição obtida pelo conciliador ou mediador será reduzida a termo e homologada por sentença.
34. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte.