1. INTRODUÇÃO AO CONTRATO DE FACTORING
Aclamado como instrumento ideal para manter a sobrevivência das pequenas e médias empresas ou dar uma "sobre-vida" a elas, o instituto da FACTORING ainda carece de um estudo mais aprofundado pelos juristas clássicos. Muitas vezes sob a denominação de contrato atípico1, o contrato de FACTORING ainda não está regulamentado diretamente, ou seja, em lei específica. Entrementes, há um grande lobby por parte das empresas de FACTORING de sancionar o projeto de lei n. 230. do senador gaúcho José Fogaça. E, esta estrutura já está muito bem organizada sob o comando da ANFAC (Associação Nacional de Factoring).
Apesar da insignificante contribuição doutrinária, comparada a outros institutos como o leasing e o franchising, a jurisprudência está muito bem posicionada, com raros casos de divergência. Se o Legislativo nos deve uma lei específica, o Judiciário tem se manifestado de forma absolutamente natural, aplicando o direito comparado aonde este instituto já está consolidado legislativamente, evitando desvirtuá-lo, como acontece na maioria das figuras novas do Direito, como o leasing. A lei segue os fatos, a prática consolidada. Se invertemos os pólos, as palavras poderão se tornar em um empecilho para própria aplicação da lei ou cair no desuso.
O presente trabalho tratará dos pontos relevantes do contrato de FACTORING, pois não se trata de uma dissertação muito menos de uma tese. Portanto, atacaremos estes pontos objetivamente, instruindo os posicionamentos da principal e melhor doutrina e jurisprudência aplicada ao caso concreto.
2. ESCORÇO HISTÓRICO
Segundo a maior autoridade sobre o instituto e presidente da ANFAC, Luiz Lemos Leite, as origens da factoring remontam do "Código de Hamurabi", há mais de dois mil anos antes da nossa era. 2 Também se tem afirmado que na antigüidade os comerciantes tinham a praxe de confiar suas mercadorias a agentes (factors) a guarda e venda em outros lugares. 3 Além disso, no comércio do Mediterrâneo era corrente o pagamento de comissões a agentes para a venda e cobrança de créditos, inclusive para prestar informações sobre outros comerciantes a fim de verificar o real risco da realização de negócios. Surgiram legítimos consultores mercantis, em geral, comerciantes prósperos que aconselhavam outros menores mediante o pagamento de uma comissão, uma autêntica gestão de negócios.
A disseminação da factoring ocorreu com o comércio de têxteis exportados pela Inglaterra para a sua colônia americana. Pela dificuldade da distância, os comerciantes ingleses tomaram como prática comum a intercessão de agentes na qual transportavam e vendiam os seus produtos na América. Com a palavra, Luiz Lemos Leite: "O sistema apresentava características especiais nos Estados Unidos, ainda colônia inglesa, onde os factors não apenas administravam os estoques de produtos (principalmente têxteis, roupas e outras mercadorias) para os seus proprietários na Europa e os vendiam, mas também, garantiam o pagamento como agentes del credere. Com o tempo, os factors prosperaram, passaram a pagar a vista aos seus fornecedores o valor das vendas por estes efetuadas, antes mesmo de os compradores fazê-lo. O factor, a par dos serviços prestados, substituiu o comprador, pagando a vista ao fornecedor, melhorando o padrão de crédito e efetuando a cobrança junto ao comprado final daquela mercadoria". 4
Assim, conforme o presidente da ANFAC, "surgiu o sentido moderno do factoring, ou seja, com a venda dos créditos oriundos da venda dos bens, pelos produtores ou fornecedores, os factors adquiriam o direito de cobrá-los, como seus legítimos proprietários. O factor, que no seu sentido primitivo prestava serviços de comercialização, distribuição e administração, agregou a função de fornecedor de recursos". 5
3. ETIMOLOGIA DA PALAVRA FACTORING E SEU CONCEITO
3.1 Etimologia da palavra factoring:
Decompondo a palavra factoring, de origem inglesa, em factor teremos o seguinte significado6: fac.tor - 1) fator: elemento, momento, circunstância que concorre para um resultado. 2) Mat. fator, coeficiente. 3) feitor, agente comercial, administrador, ecônomo. // Mat. fatorar, decompor em fatores. Traduzindo literalmente, factoring seria fazendo ou agindo. Entretanto, a origem é o latim, do verbo facere (fazer). O ilustre Prof. Arnaldo Rizzardo afirma que é do latim a origem do substantivo factor (caso nominativo) e factoris (caso genitivo), com o significado de aquele que faz. 7
Entretanto, o termo factoring não existe na linguagem culta. Fábio K. Comparato8 propôs como tradução faturização, que também não consta nos dicionários, mesmo sendo adotado pela jurisprudência e doutrina em geral (Fran Martins, W. Bulgarelli, Orlando Gomes9), apesar da discordância de Luiz Lemos Leite10 e Arnaldo Rizzardo, que preferem o termo fomento mercantil ou mesmo factoring. Conforme Arnaldo Rizzardo, a denominação faturização provém de fatura, expressando ação ou atividade de quem trabalha com faturas, mas na parte dos valores que elas representam11. A crítica sobre a utilização do termo faturização está pela sua restrição gramatical, já que a atuação das empresas de factoring aponta para outras atividades, como a gestão de negócios, como veremos oportunamente.
3.2 Conceito de factoring:
Para Luiz Lemos Leite factoring é uma atividade comercial mista atípica = serviços + compra de créditos (direitos creditórios) resultantes de vendas mercantis. Factoring é fomento mercantil, porque expande os ativos de suas empresas clientes, aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas vendas a prazo em vendas à vista. É a prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria mercandológica, creditícia, de seleção de riscos, de gestão de crédito, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição pro soluto de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. 12
Este é o conceito mais amplo que existe sobre factoring, tendência natural do instituto que começou como venda de faturamento tão somente. A extensão dos negócios para as empresas de fomento mercantil é resultado da concorrência entre elas, tornando-se necessária a apresentação de outros produtos para se manter no mercado. Arnaldo Rizzardo conceitua como a relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação. Este é o sentido tradicional de factoring. 13
Ives Gandra da Silva Martins, em artigo publicado14, entende que a operação de factoring não pode ser entendida como uma simples transferência de créditos ou direitos ou, como uma alternativa para burlar normas de direito bancário ou do direito comercial. Trata-se de operação complexa, composta de vários serviços, de forma que somente um contrato que inclua a realização de, no mínimo, dois serviços de forma contínua elencados pela Convenção de Ottawa, de maio de 1988, na qual o Brasil é signatário desse acordo. Orlando Gomes afirma que factoring é o contrato por via do qual uma das partes cede a terceiro vários créditos provenientes de vendas mercantis, assumindo este risco de não recebê-los contra o pagamento de determinada comissão pelo cedente. 15
Outros autores, entre eles Bulgarelli16, entendem como venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão e cobrando juros quando antecipa recursos por conta dos recebimentos a serem feitos. Há, portanto, um elemento básico na operação, que é a cessão de créditos, mas poderá abranger outras funções, como a gestão de negócios e financiamento de recursos. Da mesma forma, entende Fran Martins, factoring ou faturização é o contrato em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração17.
Examinando o direito comparado, também encontraremos conceitos amplos, abrangendo diversas atividades, como o do autor espanhol Roca Guillamón, citado por Deilton Ribeiro Brasil18, na qual factoring é uma atividade de cooperação empresarial que tem por objetivo, para o fator a aquisição, em definitivo, junto aos produtores de bens ou prestadores de serviço, dos créditos de que sejam titulares contra seus clientes ou compradores, garantindo sua satisfação e prestando serviços complementares de contabilidade, estudo de mercado, investigação de clientela, etc., em troca de uma redistribuição a que pode agregar-se, ainda, uma possibilidade de financiamento, mediante antecipação do pagamento com o recebimento de alguma retribuição.
Como já foi dito anteriormente, inexiste legislação específica sobre factoring, o mesmo ocorrendo em diversos países. Assim as normas aplicadas são de diversas naturezas: comercial, civil e o costume de cada comunidade. Entrementes, no Brasil o conceito de factoring está disposto na Resolução 2144 do Banco Central (22.02.1995) como:
"a atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de créditos, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, e compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercatis a prazo ou de prestação de serviços".
Esta resolução é lembrada como marco da admissão do factoring como atividade lícita. A mesma disposição encontra-se na Lei n. 9249, de 26.12.1995 (art.15, §1º, III, d) que trata sobre o Imposto de Renda. O Projeto de lei n. 230, que dispõe sobre as operações de fomento mercantil conceitua, em seu art.1º, o que seja factoring:
"Entende-se por fomento mercantil, para os efeitos desta lei, a prestação contínua e cumulativa de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, de gestão de crédito, de seleção de riscos, de acompanhamento de contas a receber e a pagar e outros serviços, conjugada com aquisição pro soluto de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis, a prazo, ou de prestação de serviços".
Em relação à jurisprudência, nossos magistrados vêm decidindo em consonância com a melhor doutrina, como acontece na sentença da lavra do Juiz Léo Lima do extinto Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul19:
"Como salientado por ambas as partes, foi firmado, entre elas, um contrato de factoring ou de faturização, aliás, documentado às fls. 7. e 20. De acordo com ensinamento de Arnaldo Wald: ‘o contrato de factoring, ou de faturização, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos.’ (Curso de Direito Civil, Vol. II, n. 235, p. 466, ed. RT, 1992). Desse modo, o cheque em execução, objeto da faturização, era inexigível em relação à embargante ou faturizada" (Ap. N. 196033039, 3ª Câmara Cível, TARGS, 17/04/99)
Assim, a controvérsia sobre o conceito de factoring ou faturização ou fomento mercantil ou fomento comercial repousa, propriamente, sobre a denominação, pois se adotarmos o termo faturização estaríamos restringindo as funções das respectivas empresas a simples venda de faturamento (ou seja, faturas), pois segundo Luiz Lemos Leite20, o factoring, mais do que uma fórmula moderna de crédito, é sobretudo uma técnica evoluída de gestão empresarial, e em nenhuma hipótese pode ser cessão de créditos vincendos, representados por duplicatas. Seria uma heresia jurídica, pois conceitos juridicamente inconciliáveis.
4. NATUREZA JURÍDICA E ESPÉCIES DE FACTORING
4.1 Natureza jurídica do contrato de factoring:
Como qualquer instituto novo no Direito, o factoring, há a tendência, por parte da doutrina, de identificá-lo com figuras já existentes. Próximo da cessão de créditos e do desconto bancário, o fomento mercantil identifica-se com diversos outros instrumentos comerciais, como o trustee, por exemplo. Essencialmente, identifica-se com a cessão de créditos, visto que há, certamente, a venda do faturamento de uma empresa para outra. Se examinarmos a coleção de conceitos, teremos que factoring é um contrato comercial (a)típico que incluí a venda de serviços e a compra de créditos. O Prof. Arnaldo Rizzardo o considera um contrato típico, pois já está consolidado em leis (L. 8981. e L.9249) o seu conceito. 21 Afirma ainda, que a figura mais parecida é a cessão de crédito compartilhado pelos arts. 1073. e 1074 do Código Civil, distanciadas apenas porque o factoring é sempre uma cessão de créditos onerosa e por não ter importância a boa ou má-fé no tocante à solvência do devedor do título, pois a comissão integra o risco pelo negócio.
Mas o contrato de factoring não se resume a cessão de crédito apenas, conforme foi visto anteriormente. Comparando o instituto em relação ao desconto bancário, a diferença está na inexistência do direito de regresso no factoring. Orlando Gomes defende a idéia de um contrato bancário atípico que reúne prestações da cessão de crédito e do mandato e da locação de serviços, distinguindo-se do desconto porque é uma cessão de crédito sem direito de regresso contra o cedente. 22 Os fundamentos são o mesmo para ambos: a cessão de créditos e o recebimento do valor nele expresso, diminuída a comissão, maior no caso do factoring pois envolve risco. A jurisprudência tem decidido no mesmo compasso:
"A operação de factoring, face a elevada comissão cobrada pelo faturizador, distingue-se da operação bancária de desconto de títulos, razão pela qual o faturizador assume o risco pelo não pagamento pelo devedor dos títulos negociados. Duplicata emitida sem a entrega da mercadoria ou sem a prestação de serviços não podia ser protestada contra o devedor, porque viola todos os princípios da lei cambiária, sendo irregular. Apelo desprovido" (TARGS, Apel. 196111561, 7ª Câmara Cível, Juiz Relator Vicente Barroco de Vasconcelos, 13.11.1996). 23
A proximidade com o instituto do desconto bancário também é evidente na doutrina comparada, pois conforme Rodière, autor francês freqüentemente citado pelos doutrinadores pátrios24, entende o factoring como técnica financeira e de gestão comercial, sob a ótica dos contratos e operações bancárias. Assim, a natureza jurídica do fomento mercantil é levemente controvertida devido a falta de legislação específica, no Brasil e no exterior. Portanto, entendemos que o contrato ou a operação de factoring é atípica, visto que a existência de um conceito legal não basta para tipificá-lo, pois exige-se uma regulamentação consolidada para tal fim, o que atualmente não há.
4.2 Espécies de factoring:
Luiz Lemos Leite elenca de forma muito clara e objetiva as espécies ou modalidades de factoring praticadas no Brasil: 25
a) Convencional – ou "conventional factoring" é a compra de direitos creditórios ou ativos, representativos de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços mediante notificação feita pelo vendedor (endossante-cedente) ao comprador (sacado-devedor). Não há antecipação ou adiantamento de recursos. O pagamento é feito à vista pela sociedade de fomento mercantil.
b) Trustee – produto idealizado em 1988 pela ANFAC e genuidamente integrado na filosofia do factoring. Trata-se da gestão financeira e de negócios da empresa-cliente, que passa a trabalha com caixa zero, otimizando sua capacidade financeira.
c) Exportação – serve para comercializar no exterior bens produzidos por empresa-cliente do factoring. Largamente utilizado na Europa e no Extremo Oriente.
d) Compra de matéria-prima – a empresa de factoring faz a intermediação da compra de matéria para seu cliente, negociando diretamente com o fornecedor, visando obter melhor preço de compra.
Já o maturity factoring, ainda não praticado no Brasil, diferencia-se do convencional, porque os títulos de crédito são remetidos pela empresa-cliente à sociedade de fomento mercantil e por esta liquidados no vencimento ou nas palavras do mestre Fran Martins, "faturização no vencimento". 26 No factoring convencional, ou tradicional ou old line factoring as faturas representativas dos títulos de créditos são liquidadas antes do vencimento das mesmas, e por isso, muito próximo do desconto bancário. Os recursos são adiantados pela empresa faturizadora, ficando ela, consequentemente, com os títulos.
Citado pelo Prof. Arnaldo Rizzardo, oportuna a lição de Newton de Lucca: 27
"É a forma mais tradicional das operações de faturização, sendo oferecida ao faturizado a mais variada gama de serviços e contratos, compreendendo, geralmente, os seguintes: aquisição à vista dos créditos com renúncia do direito de regresso, gestão de tais créditos, notificação da cessão ao devedor, etc.".
A doutrina acrescenta ainda o "collection type factoring agreement" , ou seja, paga-se ao cliente após o recebimento da fatura. Aqui o factor atua simplesmente como cobrador dos títulos do faturizado. Ainda para consignar, que Fran Martins propôs a divisão do factoring em "interno" e "externo". A faturização interna seria aquela em que as operações seriam realizadas dentro do mesmo país ou dentro de uma região. Se a faturização se relacionar com operações a serem realizadas fora do país, como em operações de importação e exportação, dar-se-ia a esse tipo o nome de faturização exterior.