ORIGEM DA EXECUÇÃO PENAL
Em 1933 o jurista Cândido Mendes de Almeida presidiu uma comissão que visava elaborar o primeiro código de execuções criminais da República, que já tinha como princípio a individualização e distinção do tratamento penal, como no caso dos toxicômanos e dos psicopatas. No entanto, o projeto não chegou nem mesmo a ser discutido, em virtude da instalação do regime do Estado Novo, em 1937, que acabou por suprimir as atividades parlamentares.
Em 1951, o deputado Carvalho Neto percebendo a carência de uma legislação que viesse a dispor sobre a matéria penitenciária, produziu um projeto. No entanto, não se convertera em lei.
Em 1957, foi sancionada a Lei nº 3.274, que dispunha sobre normas gerais de regime penitenciário. Portanto, pela insuficiência da lei, o ministro da justiça fez o pedido para o Professor Oscar Stevenson que elaborasse um projeto de um novo código penitenciário.
Em 1970, o professor Benjamim Moraes Filho, apresentou o projeto o qual teve a colaboração de juristas como José Frederico Marques, e inspirava-se numa Resolução das Nações Unidas, datada de 30 de Agosto de 1953, que dispunha sobre as Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos.
Cotrim Neto apresentou inovações às questões da previdência social e do regime de seguro contra os acidentes de trabalho sofridos pelo detento. O projeto baseava-se na ideia de que a recuperação do preso deveria basear-se na assistência, educação, trabalho e na disciplina. No entanto, os projetos apresentados não se convertiam em lei.
Finalmente em 1983 é aprovado o projeto de lei do Ministro da Justiça Ibrahim Abi Hackel, o qual se converteu na Lei nº 7.210 de 11 de Julho de 1984, a atual e vigente Lei de Execução Penal, que preceitua em seu artigo 1º: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. É considerada como meio para aplicação da pena ou da medida de segurança que foi fixada na sentença penal, o Estado exerce seu direito de punir castigando o criminoso e inibindo o surgimento de novos delitos. Com a certeza de punição, mostra para a sociedade que busca por justiça e reeducação, e readapta o condenado socialmente.
A execução penal brasileira não se preocupou tão somente com as questões relativas ao cárcere, mas buscou estabelecer medidas que tenham como finalidade a reabilitação do condenado. Assim, a execução penal é “a disciplina que rege o processo e cumprimento da sentença penal e seus objetivos.” (AVENA, 2016, p. 1) Assim, a execução penal pode ser compreendida pelo:
Conjunto de normas e princípios que tem por objetivo tornar efetivo o comando judicial determinado na sentença penal que impõe ao condenado uma pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa) ou estabelece medida de segurança. (AVENA, 2016, p. 3)
Nesse sentido, o art. 6º da Resolução 113 do CNJ, em cumprimento ao artigo 1º da Lei nº 7.210/84, preconiza que:
O juízo da execução deverá, dentre as ações voltadas à integração social do condenado e do internado, e para que tenham acesso aos serviços sociais disponíveis, diligenciar para que sejam expedidos seus documentos pessoais, dentre os quais o CPF, que pode ser expedido de ofício, com base no artigo 11, V, da Instrução Normativa RFB nº 864, de 25 de julho de 2008.
A Lei de Execução Penal se cumprida integralmente, certamente propiciará a ressocialização de uma parcela significativa da população carcerária atual, haja vista que esta é sua finalidade, é de grande importância para a reintegração do sentenciado, já que possui diversas possibilidades de reeducação, por meio de direitos, deveres, trabalho, tratamento de saúde física, integridade moral, acompanhamento religioso, dentre outros, evitando que o mesmo fique dentro do estabelecimento penal sem nada produzir.
É requisito essencial da execução penal a existência de título executivo judicial consistente em sentença criminal condenatória, que tenha aplicado pena restritiva de liberdade ou privativa de direito, ou sentença imprópria-aquela que aplica medida de segurança.
Importante destacar que existem doutrinadores que defendem que a sentença que homologa a transação penal nos moldes da lei 9.099/95 também se submete à execução, no entanto, tal questão encontra divergências na doutrina, pois alguns, na contramão deste entendimento, dizem que ela não se submete à execução, por ser meramente declaratória.
NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL
Não é pacífica na doutrina a natureza jurídica da execução penal. Se por um lado uma corrente defende seu caráter puramente administrativo, outra comprova por ser de natureza estritamente jurisdicional. Porém, prevalece o entendimento de que a execução penal exerce uma atividade complexa, no qual é desenvolvida tanto no âmbito administrativo quanto na esfera jurisdicional. Assim, a execução penal faz uso de normas que pertence aos ramos de direito administrativo, penal e processual penal.
Portanto, trata-se de processo de natureza híbrida (jurisdicional e administrativa), vez que o juiz pratica atos decisórios (jurisdicional), como decisão sobre progressão de regime, regressão de regime, livramento condicional, saídas temporárias, dentre outros e atos administrativos, como a expedição de guia de execução penal, ordens à direção dos presídios e outros.
Nesse sentido, importante citar a Exposição de Motivos que originou a Lei nº 7.210/1984, no qual reconhece a autonomia da execução penal, in verbis:
Vencida a crença histórica de que o direito regulador da execução é de índole predominantemente administrativa, deve-se reconhecer, em nome de sua própria autonomia, a impossibilidade de sua inteira submissão aos domínios do Direito Penal e do Direito Processual Penal.
A autora Ada Pellegrini Grinover observa que:
Não se desconhece que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicionais e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois poderes estaduais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respetivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais. (GRINOVER, 1987, p. 7)
Já para o doutrinador Renato Marcão (2012, p. 32) a execução penal é de natureza estritamente jurisdicional, não obstante a intensa atividade administrativa que envolve. O autor afirma que
Embora não se possa negar trata-se de atividade complexa, não é pelo fato de não prescindir de certo rol de atividades administrativas que sua natureza se transmuda; prevalece a atividade jurisdicional, não só na solução dos incidentes da execução. (MARCÃO, 2012, p. 33)
Nesse mesmo entendimento, coaduna o doutrinador Norberto Avena, que diz:
A atividade de execução penal desenvolve-se nos planos administrativo e jurisdicional, havendo, porém, a prevalência deste último. Isso ocorre porque, embora uma parte da execução penal refira-se a providências que ficam a cargo das autoridades penitenciárias, é certo que o título em que se funda a execução é uma sentença penal condenatória, uma sentença absolutória imprópria ou uma decisão homologatória de transação penal, sendo que o cumprimento forçado desses títulos apenas pode ser determinado pelo Poder Judiciário. (AVENA, 2016, p. 3-4)
Observa-se que a doutrina mista difundiu-se devido a uma especificidade das sentenças penais que determinam penas privativas de liberdade. Nesse diapasão, o Estado, a fim de dar cumprimento às penas de prisão, precisa manter uma grande quantidade de presídios, que integram uma grande quantidade de detentos e estes estabelecimentos penais fazem parte da estrutura do Poder Executivo.
2.2 PRINCÍPIOS RELATIVOS À EXECUÇÃO DA PENA
De acordo com o que pregoa a doutrina, a Execução Penal é regida pelos princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da individualização da pena e da jurisdicionalidade.
O princípio da isonomia é encontrado na Constituição da República, que estabelece, em seu art. 5º, que não deve haver distinção entre os presos, e descreve no art. 3º, IV o objetivo fundamental de proporcionar o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminação. Esta interpretação deve ser consoante com o princípio da proporcionalidade, assegurando o tratamento igual àqueles em semelhante situação e desigual aos juridicamente desiguais. A análise de cada caso concreto deve ser pormenorizada e procedida de forma razoável. Deve haver correlação entre o critério de diferenciação e a pessoa discriminada, por assim dizer, devendo tal diferenciação ser pautada nos princípios constitucionais e dentro dos limites da Lei de Execuções Penais.
Neste mesmo entendimento de igualdade, a Declaração Universal de 1948, em seu artigo 2°, dispõe que:
Cada qual pode se prevalecer de todos os direitos e todas as liberdades proclamadas na presente Declaração, sem distinção de espécie alguma, notadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião pública ou de qualquer outra opinião, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação.
Em relação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aflora o princípio da humanidade das penas, que apregoa que qualquer pena que colida com a dignidade da pessoa do apenado deve ser abolida do sistema jurídico brasileiro. Compreende-se que o valor da pessoa humana, independente de o ato por esta cometido ter sido ou não revestido de crueldade, deve prevalecer sobre a pena aplicada.
Quanto ao princípio da legalidade, encontra-se nos Arts. 3º e 45 da Lei de Execuções Penais, que asseguram ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença e pela lei, não podendo normas penitenciárias administrativas, inclusive as que versam sobre falta e sanção disciplinar, ferir seus direitos.
O princípio da legalidade também está presente no art. 2º da LEP, in verbis:
Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
O princípio da individualização da pena está contido no art. 5º da LEP e afirma que: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.” Assim, a pena será individualizada de acordo com a personalidade e antecedentes do agente, bem como o tipo de delito por ele praticado, conforme o que preconiza o item 26 da Exposição de Motivos da LEP.
E, por fim, o princípio da jurisdicionalidade também está presente na LEP, no qual diz que o processo de execução será conduzido por um juiz de direito, em consonância com o que traz o art. 2º da referida lei. É possível extrair do art. 194 da LEO a sua natureza jurisdicional: “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução.”
A INEFETIVIDADE DO SISTEMA PRISIONAL
Podemos afirmar que o Direito Penal não obteve sucesso em impulsionar uma convivência social harmônica, tendo falhado ao longo dos tempos na contenção da criminalidade, bem como na reintegração do delinquente. Nos dias de hoje, podemos notar com mais facilidade, através da globalização e o fácil acesso a veículos de informação, o crescimento da criminalidade e o sentimento de impunidade assola toda sociedade.
O modelo de Estado Democrático de Direito, no qual o Brasil se insere, tem como intuito a institucionalização e da preservação dos direitos individuais, vistos como direitos fundamentais. Assim, em casos de possíveis abusos do Estado, o processo penal é visto como instrumento garantidor para tutelar os direitos fundamentais. Portanto, o devido processo penal é proteção constitucional que todos possuem, assegurando ao cidadão transgressor a garantia aos direitos fundamentais.
O Estado utiliza-se do Direito Penal como um método de regularizar certos comportamentos como tentativa de promover um convívio social harmônico. Destarte, considerando os aspectos concernentes ao Estado Democrático de Direito, o poder estatal só possui legitimidade se houver respeito aos direitos individuais e garantias fundamentais.
Como observado, o direito penal, desde os seus primórdios, têm falhado em seus propósitos. Atualmente, a pena privativa de liberdade é um dos principais instrumentos utilizados na punição dos infratores das normas estabelecidas pelo Direito Penal. (DEVERLING, 2010, p. 33)
Nesse aspecto, é fundamental o desenvolvimento de instrumentos que conduzam as mudanças dos paradigmas do Direito Penal e, consequentemente, modelos que solucionem o avanço da criminalidade. É certo que o modelo atual objetiva o endurecimento das penas, demonstrando sua face dominadora, com caráter meramente punitivo, favorecendo apenas os detentores do poder.
Isso fica evidente com os dados trazidos pelo Anuário da Segurança Pública, publicado pelo Ministério da Justiça, no qual informa que, em 1938, o Brasil contava com uma taxa de 19,1 presos condenados para cada grupo de 100 mil habitantes com mais de 18 anos de idade. Já em 2009, essa taxa havia aumentado para 242,5 presos por 100 mil habitantes com mais de 18 anos. Isto representa um aumento de 1.169% em 71 anos, demonstrando que o Brasil é um dos países que mais encarceram no mundo. (BRASIL, 2011, p. 10)
Destarte, é preciso pensar novos rumos que possam servir de paradigma para uma nova realidade, isto é, um novo um modelo seguido por determinada área da ciência diante da probabilidade da existência de uma crise instalada, sendo necessária uma transformação, com o intuito de romper com as antigas ideias, que se mostram ineficazes para lidar com o aparecimento de novas situações.
Dito isto, importante estabelecer pontos de partidas que sirvam de referências às novas direções propostas. Nesse sentido, pode-se citar a violência como um problema presente na sociedade atual. Ela é diariamente evidenciada – muitas vezes de forma até sensacionalista – por meios de comunicação e ganha relevância na medida em que se mostra como fator lucrativo e político.
Outro ponto que deve ser mencionado é o que se refere às respostas estatais à violência, que são caracterizadas por serem violentas, objetivando apenas a repressão. Porém, o Estado Democrático de Direito, que estabelece os princípios fundamentais e garantias constitucionais como instrumentos basilares para o seu desenvolvimento, busca um novo Direito Penal, no qual não há espaço para a punição apenas com caráter meramente retributivo, devendo o direito intervir na realidade social.
Nesse contexto, Alberto Silva Franco afirma que a funcionalização do direito penal é a mais explícita tendência do direito penal atual, possuindo duas vertentes: função promocional e função simbólica. Assim, legitima-se o Direito Penal “enquanto instrumento de mudança e transformação social ou de imposição de novos valores”. (FRANCO, 1997, p. 2)
Deste modo, o Direito Penal possui a função de intervir antes da atuação de controles sociais formais, a fim de agir incisivamente nas relações tensionais que estouram na sociedade moderna, bem como nas áreas de conflitos.
Além disso, deve-se inserir na opinião pública a impressão tranquilizante de um legislador cuidadoso. Sendo assim, pode-se dizer que a funcionalização do Direito Penal não significa uma intervenção desprovida de consequências, mas estabelece uma verdadeira agressão ao sistema penal, especificamente em sua função formalizadora.
Outra tendência do Direito Penal apontada por Alberto Silva Franco é a de formalização. Por ser considerado um sistema de “controle social, de caráter formal”, e por sofrer com situações e respostas gravosas, o Direito Penal requer uma grau mais proeminente de formalização. Já nos controles sociais que não possuem muitas formalidades, “a norma, a sanção e o processo guardam um caráter flexível, no mecanismo controlador penal, a transparência e a precisão são regras que não podem ser desconsideradas” (FRANCO, 1997, p. 2).
Assim, para o Direito Penal funcionalizado, a de formalização se mostra uma situação extremamente arriscada. As consequências são as mais diversas, desde o abuso do poder cautelar, até cominações desproporcionadas de penas, além do desrespeito dos princípios constitucionais, como os do contraditório e da ampla defesa, dentre outros.
Portanto, o Direito Penal se caracteriza por uma extensa política de criminalização, em áreas que até então eram excluídas de sua interferência. Deste modo, revela-se como meio ineficaz de tutela dos bens jurídicos mais importantes, contra ataques graves a eles dirigidos, para tornar-se o instrumento de uma política de segurança.
Importante dizer que o Direito Penal possui sua legitimidade em consonância com os princípios consagrados constitucionalmente, além dos implícitos ao texto constitucional, mas que decorrem do Estado Democrático de Direito, e que as tendências, apresentadas neste estudo, o desfiguram.
Como solução a essas questões relativas à política criminal, Alessandro Baratta (2002 apud SANTOS, 2006, p. 1) propõe mudanças estratégicas para uma política criminal das classes dominadas. Inicialmente, o autor afirma que esta política criminal não deve se restringir apenas à função punitiva do Estado. Tampouco ser uma política que venha suprir as penas. Mas, como solução, deve-se instaurar uma política criminal que tenha a possibilidade de “transformar a realidade social e institucional”, a fim de alcançar a igualdade, a democracia, e que o modo de vida em sociedade tenha um teor mais humanitário e de respeito ao princípio da dignidade.
Em um segundo momento, Baratta (2002 apud SANTOS, 2006, p. 1) afirma ser o Direito Penal um direito desigual. Nesse sentido, é necessária a instituição da tutela penal somente em partes que afetam os interesses primordiais para vida, saúde e o bem-estar da sociedade. Além disso, o autor propõe a contração ao máximo do sistema punitivo, com a “descriminalização pura e simplesmente ou substituindo-as por formas de controle legal não estigmatizante, como por exemplo, sanções de ordem administrativa e civis” (BARATTA, 2002 apud SANTOS, 2006, p. 1).
Outro ponto analisado pelo doutrinador é aquele que se refere ao fracasso da prisão – em todos os sentidos –, pois é notório que ela não controla a criminalidade, bem como não reinsere o condenado à vida em sociedade. Sendo assim, Baratta (2002 apud SANTOS, 2006, p. 1) aponta como saída a
Implantação de ‘substitutivos penais’, a ampliação de formas de suspensão condicional de execução e livramento condicional, a introdução de formas de execução em regime de semiliberdade, reavaliação do trabalho carcerário, abertura da prisão para a sociedade, mediante a colaboração de órgãos locais (BARATTA, 2002 apud SANTOS, 2006, p. 1).
Por fim, o doutrinador sugere o desenvolvimento de uma consciência de escolha na área das condutas desviantes, além da criminalidade, com o objetivo de transformar as “relações de hegemonia cultural com um trabalho de decidida crítica ideológica, de produção científica e de informação” (BARATTA, 2002 apud SANTOS, 2006, p. 1).
Dito isto, interessante observar que, para se ter um avanço nas ideias propostas por Baratta, é fundamental o respeito aos direitos humanos. Sem dúvida, as questões propostas pelo autor são de difícil resolução, principalmente no Brasil, um país com proporções continentais e com enorme desigualdade social.
Por todo o exposto, podemos atribuir à criminalidade desenfreada, as políticas criminais que não dão resultados – como, por exemplo, a resistência de sistemas tradicionais ineficientes –, a demora da administração da justiça e aos custos de todo o aparato do sistema carcerário, a razão do sentimento de frustração que acomete os cidadãos quando analisadas as perspectivas de contenção da delinquência.