Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polarizam as atenções dos meios jurídicos é, indubitavelmente, a chamada súmula "vinculante" — talvez o mais correto fosse referirmo-nos, em bom português, a súmula vinculadora.
Segundo esse novo instituto, o "Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04).
O objetivo declarado da norma é o de evitar a divergência de entendimentos entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, sempre que estiver em causa matéria de índole constitucional já decidida e cristalizada em súmula do Supremo Tribunal. A súmula visa à uniformização de entendimentos, como, aliás, já era conhecida do direito processual brasileiro positivo (CPC, arts. 476-479). A novidade reside no qualificativo "vinculante" que se lhe atribuiu. Pelo novo instituto, a decisão do Supremo obrigatoriamente deve ser obedecida pelos tribunais e juízes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, em caráter cogente.
Uniformização coercitiva, eis o intuito elementar da súmula "vinculante". Mas, e se mesmo após editada a súmula for praticado algum ato – judicial ou administrativo – contrário ao seu sentido, quid juris? A própria Constituição, no texto reformado, já prevê remédio para solucionar tal caso: a reclamação (CF, art. 103-A, §3º, na redação dada pela EC 45/04).
Assim, temos a seguinte situação: a súmula "vinculante" obriga, mas pode eventualmente ser descumprida, e, nessa hipótese, um instrumento auxiliar, para garantir sua autoridade, será a reclamação. Em todo caso, o Supremo Tribunal Federal não está livre de ter que reapreciar matéria já sumulada – como ocorria antes da súmula "vinculante". E o que há de novo? Aparentemente, a súmula "vinculante", por ter esse efeito expressamente declarado na Constituição, infundirá maior respeito que as antigas súmulas "não-vinculantes", cuja autoridade situava-se exclusivamente no campo da ciência jurídica e decorria essencialmente de seu poder de convencimento. É aguardar para ver o acerto desse vaticínio quanto ao novo instituto.
Seja como for, na ausência de regras de punição pelo descumprimento do efeito "vinculante"— ausência, aliás, salutar, ao menos quanto aos órgãos judiciários—, bem como na falta de uma regra de direito material que dê eficácia jurídica prática ao efeito "vinculante" − como, por exemplo, uma norma que dissesse que decisões contrárias às súmulas "vinculantes" não transitariam em julgado −, não será demais afirmar que nada mudou nessa matéria com a publicação da Reforma do Judiciário.
É que a súmula "vinculante" foi criada por norma imperfeita (lex imperfecta), porque de preceito sem sanção. A simples previsão de reclamação, para o caso de descumprimento da súmula, traduz regra expletiva, porque já antes as decisões pacíficas do Supremo em matéria constitucional obrigavam, do ponto de vista prático, e se era o recurso extraordinário o meio apropriado para se levar a questão até o Supremo e agora é a reclamação, isso, por si só, não parece alterar substancialmente o quadro. A obediência à súmula segue sendo uma questão ôntica, não deôntica, porque o descumprimento não gera conseqüências jurídicas materiais – apenas processuais (a não ser que o Supremo venha a efetivar construção jurídica que dê realidade normativa ao disposto no art. 103-A da Constituição, porquanto literalmente se trata apenas de exortação).
O que se quis instituir – a obrigatoriedade da observância de certas decisões do Supremo – foi pressuposto pelo Constituinte mediante a simples elocução em tal sentido de uma proposição e da criação de um procedimento mais célere para levar o descumprimento ao conhecimento do Supremo (a reclamação), mas sem sanção alguma àquele que descumpriu a súmula e sem regra de direito material que sustente o efeito "vinculante" até que o Supremo o reconheça como incidente na hipótese. Aí está a petição de princípio (petitio principii, raciocínio circular ou ciclo vicioso), um vício lógico bastante comum na legislação brasileira.
Seria algo como dizer, parafraseando Oscar Wilde: "Um homem que estudou a lei em seu nível mais elevado é um advogado brilhante, porque um advogado brilhante sempre estuda a lei em seu mais alto nível". Assim também, poderíamos dizer: "a súmula é ‘vinculante’ porque obriga os juízes e outras autoridades a segui-la; logo, como os juízes e demais autoridades estão obrigados a segui-la, ela é ‘vinculante’".
As decisões do Supremo, quaisquer que sejam, continuam obrigando, como antes, na medida de sua autoridade lógica e da disposição da magistratura e demais agentes públicos a acatá-la. Permanece sendo uma questão de respeito devido à Suprema Corte, uma questão de reconhecimento e prática dos ideais republicanos e democráticos.
Mas se é verdadeira a máxima de Sêneca, segundo a qual "qualquer um prefere crer a julgar por si mesmo" (Unuscuiusque mavult credere quam judicare), então nada mais natural do que se apostar no sucesso absoluto das súmulas "vinculantes". Isso, porém, apenas por uma disposição natural dos indivíduos − pressuposta não sabemos se com alguma base − de respeitar os argumentos de autoridade, sem que se possa afirmar que a Constituição, efetivamente, tenha trazido algum efeito jurídico material autônomo para a súmula "vinculante".