No dia 09 de fevereiro de 2005, foi publicada a Lei Complementar nº 118, introduzindo importantes inovações no Código Tributário Nacional. Não por coincidência, no mesmo Diário Oficial foi finalmente publicada a tão aguardada "nova lei de falências" (ou outro nome que doravante se lhe passe a cognominar).
Vê-se que ambas, e cada uma dentro em seu raio de abrangência, tratam da recuperação das sociedades empresárias, embora, apenas paradoxalmente, as introduções promovidas no CTN tenham tornado mais tormentosa a recuperação empresarial, ao munir a Administração Fazendária de importantes e contundentes instrumentos de cobrança.
O certo é que o maior "poder de fogo" conquistado pelo fisco resultou menos da vontade de tornar mais efetiva a cobrança judicial (o que ainda não se tornou prioridade, preferindo-se o aumento da carga tributária) do que do ânimo de facilitar a vida do empresário esquivo, ainda que para tanto tivessem os urdidores da "reforma" que sofrer pequeno reveses, os quais, diante dos inúmeros avanços tão sequiosamente perseguidos, certamente, no final das contas, terão valido a pena.
Diz o artigo 185-A:
"Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promoverem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
Parágrafo 1º. A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
Parágrafo 2º. Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido."
Trata a lei de instituto de direito processual civil. Neste ponto, portanto, e eis uma primeira constatação, o CTN ostenta eficácia passiva de lei ordinária, com todas as conseqüências práticas desta natureza.
A "indisponibilidade universal", limitada ao valor total exigível, pressupõe:
a)citação regular;
b)não pagamento, nem nomeação de bens à penhora;
c)não encontro de bens penhoráveis;
d)decisão judicial
O artigo 10 da Lei n. 6.830.80 (LEF) dispõe que não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução, a penhora recairá em qualquer bem do executado, à exceção dos absolutamente impenhoráveis.
O artigo 40 da mesma LEF, a seu turno, já com a redação que lhe foi dada pela recentíssima alteração promovida pela Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, preceitua que, em não sendo localizado o devedor ou seus bens, deverá o juiz sobrestar o andamento do processo executivo fiscal e decretar, de ofício, a prescrição intercorrente, se da decisão de arquivamento houver decorrido o lustro.
O artigo 10 da LEF continua em pleno vigor, por ser plenamente viável que o devedor possua bens passíveis de constrição, ainda que, citado fictamente (que é a hipótese mais encontrável na prática) não compareça ao processo executivo.
A atenção volta-se, então, para a hipótese de o devedor, citado fictamente, simplesmente não atender ao chamamento. Terá sido, é certo, regularmente citado e, por não haver pagado ou nomeado bens, sofrerá os efeitos da "indisponibilidade universal".
O decreto judicial, afirme-se, independe de pedido da Fazenda exeqüente, por ser ato executivo destinado ao fim normal do processo executivo.
Surgem, a partir daí, duas hipóteses: expedidos os ofícios (deverá a Fazenda credora indicar quais os destinatários, pois tem melhores condições de identificar a vida do seu devedor) os órgãos e entidades incumbidos de registros de transferência de bens informarão que não há bens sobre os quais possa recair a indisponibilidade, aplicando-se, a partir daí, o artigo 40 da LEF, que, a nosso ver, não sofreu qualquer derrogação.
Encontrados que sejam bens passíveis de "indisponibilidade", e feitas as comunicações ao juízo da execução, como deve proceder o juiz?
Deverá, primeiro, verificar o valor dos bens constritos (valendo-se, para tanto, da ajuda da contadoria judicial, onde houver, ou do próprio Oficial de Justiça Avaliador), para, então, levantar o gravame sobre aqueles essenciais à existência digna do devedor, dando satisfação, assim, ao princípio da menor onerosidade (Código de Processo Civil, artigo 620). Outrossim, deverá liberar os bens se os seus valores, somados, não bastarem para o pagamento das custas da execução.
Reduzida a indisponibilidade ao limites legais, deve o processo executivo ter prossecução, mesmo porque a essa altura o executado já foi citado, nada justificando a paralisação do feito indefinidamente. A "indisponibilidade universal" não é meio de coerção, mas meio executivo stricto sensu.
Deverá ser lavrado "termo de penhora" dos bens cuja indisponibilidade fora adrede decretada, intimando-se o executado na forma do artigo 12 da LEF, a fim de que, querendo, ofereça embargos no trintídio legal. A partir deste momento, portanto, não se pode mais falar em "indisponibilidade", mas em penhora, cujos efeitos retroagem à data do decreto de indisponibilidade, por isso que não se trata (a indisponibilização) de medida cautelar, mas de ato executivo preparatório da penhora.
E isto porque de nada adiantaria o mero decreto de indisponibilidade, que não é um fim em si mesmo, mas servil ao fim magno da execução, razão pela qual só será útil se se prestar para a individualização dos bens que suportarão a atividade executiva.
Tal ilação possui reflexos importantes no caso de alienação dos bens no período que mediar o decreto de indisponibilidade e a efetivação da penhora. Não se estará a cuidar de fraude pauliana ou de fraude de execução, tampouco de alienação de bem penhorado, a mais grave das modalidades de frustração da responsabilidade patrimonial, a acarretar a ineficácia relativa originária da alienação, independentemente de insolvência, consilium fraudis ou eventus damni.
A indisponibilidade retira o bem do comércio jurídico, subtraindo da propriedade um dos poderes a ela inerentes, qual seja o ius abutendi.
Corolário, qualquer negócio jurídico que venha a versar sobre os bens tornados indisponíveis será dotado de irremissível nulidade, por cuidar de objeto juridicamente impossível. A conseqüência jurídica não é, pois, a ineficácia em relação ao credor, como acontece com as demais formas de alienação fraudulenta de bens.
Cuida-se, todavia, de uma indisponibilidade ope iudicis que não compromete a futura penhora. Seria mesmo ilógico admitir a inalienabilidade do bem se a mesma não pudesse convolar-se em penhora, já que a tanto se destina.
A inalienabilidade de que se trata, portanto, não se inclui dentro no rol do artigo 649 do CPC, permitindo-se, ergo, a incidência de futuras penhoras sobre o mesmo bem.
Seria desarrazoado imaginar que, tornando indisponíveis os bens do executado (e, portanto, inalienáveis), devesse o juiz sempre e sempre paralisar a execução na forma do artigo 40 da LEF, como se não houvesse bens a serem objeto de constrição.
Convolada a "indisponibilidade" em penhora, deverá o Juízo providenciar o registro do gravame, na forma do artigo 167, inciso I, número 5, da Lei nº 6.015/1973, determinando, mesmo ato, o cancelamento da averbação da indisponibilidade (artigo 247, da mesma lei).
A averbação da indisponibilidade é sobreposse relevante, pois, havendo diversos decretos de "indisponibilidade", deverá ser observada a ordem de anterioridade não da penhora, mas da decisão judicial que decretara a "indisponibilidade", dando-se aplicação ao princípio do prior tempore, potior in iure (CPC, artigo 613).
Vê-se, portanto, e como remate, que o novel instituto será de difícil aplicação, pois a prática demonstra que quando o devedor não é localizado é porque já se desfez de seus bens ou cessou o exercício da atividade empresarial. Nessas circunstâncias, maior aplicação terá, infelizmente, o remodelado artigo 40 da LEF.