RESUMEN:El presente trabajo tiene por objetivo analizar la teoría del diálogo de las fuentes a la luz de la Constitucionalización del Derecho civil, en conjunto con sus desdoblamientos en el ordenamiento jurídico patrio. La finalidad de esta teoría es superar y sustituir los clásicos criterios de resolución de las antinomias del ordenamiento jurídico (jerárquico, cronológico y especialidad). En contrapartida, la Constitucionalización del Derecho Civil puede ser comprendida como una modificación intensa en el orden público, desde la transitoriedad de los valores que atraviesan el derecho civil, en el plano en que la persona humana pasa a ser tratada como prioridad absoluta. Considerando la Constitucionalización del Derecho civil, indudablemente, el legislador no debe tener en cuenta los principios constitucionales, tan sólo como principios políticos. Se debe sumar a ello la impropiedad al evaluar tales principios como principios generales del derecho. El legislador debe preferir las denominadas cláusulas generales, en otras palabras, las normas jurídicas aplicables inmediatamente y de forma directa en los casos concretos, no consistentes en ellas, sólo en cláusulas de intenciones.
Palabras clave: Diálogo de las Fuentes. Constitucionalización. Principios Constitucionales.
1. INTRODUCCIÓN
Para vivir bien en sociedad, los seres humanos utilizan diversos artificios con el propósito de normalizar e imponer límites en las relaciones interpersonales. Son los llamados instrumentos de control social. El derecho es indudablemente uno de ellos, pero no el exclusivo. La religión, la moralidad y las buenas costumbres son también procedimientos reguladores que buscan estructurar la sociedad. De todos, sin embargo, es el Derecho que desempeña con mayor eficiencia esta función, tal hecho se justifica por su naturaleza coercitiva.
En razón de la fuerza coercitiva del Derecho, el mismo debe tener su área de actuación debidamente delimitada, pues si fuera irrestricente tendría fuerza esclavizadora en detrimento de las libertades individuales.
La contemporánea doctrina del derecho civil pasa por una fase de intensa transformación, marcada por una circunstancia de crisis de efectividad. El procedimiento de superación y liberación de metodológicos rígidos tradicionales del Derecho puede dar lugar a nuevos instrumentos, oxigenados por los paradigmas mutacionales de la ciencia, o puede rebelarse la ausencia de cualquier método, que amparado en las falacias de la informalidad y de la libertad, demuestran exclusivamente el albedrío y la tiranía del intérprete.
La constitucionalización del marco jurídico, que consagra la superioridad de las constituciones y la eficacia normativa de los valores y principios en ellas establecida, es un fenómeno que viene repercutiendo desde las transformaciones sociales que tuvieron lugar en el siglo XX, con el paso del Estado Liberal al Estado Social.
En ese sentido, se implementó en Brasil el método de la Constitucionalización del Derecho Civil, muchas veces, denominado "Derecho Civil-Constitucional". La metodología consagrada en el pensamiento de Pietro Perlingieri tuvo buena aceptación, por encontrar, al mismo tiempo, un contexto constitucional de redemocratización y civilistas inquietos por modificar el arcaico derecho civil clásico en un mecanismo de emancipación de los individuos y de transformación social, en busca de una comunidad más solidaria y justa.
Se observa, finalmente, la existencia de una ineludible relación entre la efectividad de las reglas que tutelan a la persona en las relaciones entre el sistema de cláusulas generales y los particulares, adoptado por el nuevo ordenamiento jurídico. En síntesis, como todo lo que se ha discutido, es necesario analizar la aclamada teoría del diálogo de las fuentes, que tiene por principal propósito superar y sustituir los clásicos criterios de resolución de las antinomias del ordenamiento jurídico (FIUZA, 2016).
2. DE LA CRISIS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El pensamiento predominante en el positivismo jurídico, que prevaleció en Brasil entre los años 1970 y 1980, era de la posibilidad de existir un complejo normativo que encarcelara el sistema, protegiéndolo de todo tipo de arrebatamiento creativo que no provenía del Poder Legislativo.
La opinión sobre la codificación ya no predominaba en todas las esferas jurídicas, debido al abandono en los grupos de pensamientos menos ortodoxales. A esta altura, ya había total convicción de la imposibilidad real de existir un Código que abarcara todo el sistema. La descodificación y la implantación de los microsistemas ya eran una realidad tangible. Surge entonces la crisis de la sistematización.
El procedimiento de quiebra y apertura en el monopolio de los Códigos, denominado decodificación, hace mucho tiempo ya acorría. El Código Civil es fruto de influencias del Estado Liberal Burgués, del siglo XIX. No se amolda, de modo evidente, a los deseos del Estado Social, que se instaló en el país en el siglo XX. Por consiguiente, su equilibrio interno fue luego destruido por la amplia legislación especial y por la interpretación de los tribunales y de la doctrina, que lo escoltó desde sus labores. Por otro lado, se inició el proceso de descodificación, antes incluso de la completa codificación del sistema civil. Evidentemente, el Derecho Civil continuó ocupando el epicentro del sistema, sólo que ahora con una relectura bajo los preceptos del Estado Social.
Si, en un punto, el Código Civil obstaculizaba el núcleo del sistema, por otro lado, en su circunferencia, en los entornos del Código, iniciaron la formación de microsistemas sobre: familia, contratos inmobiliarios, condominios, títulos de crédito, sin hablar los microsistemas que se independizaron como es el caso del Derecho del Trabajo.
Tales microsistemas, aunque giran alrededor del Código Civil, poseen sus propias peculiaridades. En su mayoría son interdisciplinares, basados en principios del Derecho Público, así como del Derecho Privado, como observamos, ejemplificativamente, con los microsistemas de la familia, consumidor, entre otros (TARTUCE, 2015).
En este sentido, Lorenzetti defiende la tesis de que ni la Constitución Federal ni el Código Civil figuran en el eje central del sistema. Así, se habla de la descodificación y recodificación, como se observa en sus propios términos:
Los análisis dedicados a la descodificación del Derecho Privado se concentran en la descripción de las grietas del orden axiomático basado en el Código, el surgimiento de leyes especiales, la aparición de fallas en la estructura jerárquica de las normas, de antinomias e incoherencias. Se concluye que el sistema parece deshacer en microsistemas. Otros autores mencionan que hay un proceso de descodificación y de recodificación civil, dentro de los límites del Código. Para nosotros, el tema es distinto. El Código, como tal, se va ampliando, al dar guarida a nuevos problemas y microsistemas; sus normas internas se van distendiendo mediante la interpretación, hasta un punto culminante que termina por transformarlas. Si examinamos el camino recorrido desde la interpretación de las cláusulas contractuales, que previó el Código Civil, hasta lo que hoy es la calificación de las cláusulas abusivas, tendremos una idea de que el resultado final nos coloca en otro estadio, porque se produce una ampliación en las fronteras Código concebido como ley estatal. (...) En esta primera etapa descodificadora, los lugares de inestabilidad se multiplican, dando una apariencia de desorden insuperable; el desorden es producto de la complejidad y la diferenciación es necesaria para crecer. Los microsistemas se comportan como 'estructuras disipativas' y se convierten en fuentes de un nuevo orden. Dice Prigogine que 'la disipación se encuentra en el origen de lo que podemos acertadamente denominar nuevos estados de la materia'. A través de este proceso, se crea un nuevo sistema. La teoría de las catástrofes considera que se produce un punto de saturación, que obliga a saltar a una etapa distinta, mediante nuevas estructuras adaptativas. (...) La idea de superioridad en el mundo actual es la de sistema de normas fundamentales, que se encuentran en las 'fuentes superiores': Constituciones, tratados, principios, valores. No se trata de regresar a un ordenamiento fundado en un centro. La evolución de la astronomía, desde Ptolomeo a Copérnico, y la situación actual demuestran la superación del paradigma del centro: el etnocentrismo, el antropocentrismo, la idea ptolomaica revelan un modo de ver basado en un punto. El proceso de codificación acabó por algo sufrir de esa influencia. Actualmente, hay una visión sistemática, en la cual todos los puntos son iguales, necesarios, interactuantes. Las normas fundamentales constituyen una especie de fuerza de gravedad que los mantiene unidos. Se trata de un cambio en los axiomas. Los elementos básicos, estructurantes del sistema, aquellos a partir de los cuales se inicia la lógica de la inferencia en el juicio decisorio, se encontraban en el Código. Ahora, se percibe que están en el Código, en la Constitución, en los tratados, en la costumbre, que son las fuentes donde encontramos las normas fundamentales (LORENZETTI, 1998, p. 77-79).
Por esos y otros motivos, muchas personas afirman que el centro del sistema no es el Código Civil, sino la Constitución Federal, que es fuente de los valores y principios esenciales. En verdad, el Código Civil, el núcleo del sistema juscivilístico, sin embargo, debe ser interpretado a la luz de la Constitución Federal (TEPEDINO, 2004).
3.LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
Para que las normas jurídicas rigen de manera plena, con aplicación amparada en la justicia, es necesario descifrarla. Es fundamental que la intención y la voluntad de la ley sean conocidas. Este procedimiento de ajuste de la legislación al caso concreto se denomina interpretación. Interpretar no se limita a una simple lectura de la norma, es edificar un sentido normativo. Es esencial dejar claro que la ley no comprende sólo la norma positivada, sino todo y cualquier precepto jurídico, independiente de la fuente: principios generales no grafados, valores, jurisprudencia, doctrina, dogmática.
Sin embargo, se debe aclarar que la interpretación será, por regla general, un fenómeno empírico, o sea, la ley, corrientemente, no es interpretada abstractivamente, sino, ante acontecimientos concretos.
El intérprete deberá adecuar la ley al caso concreto, conciliando los diversos métodos de exégesis. Surge allí la posibilidad de interpretar determinada norma de diversas maneras distintas frente a los diversos hechos concretos que surgen en el cotidiano.
En esta estera, el Derecho Civil, debe, según el entendimiento más actual, ser interpretado conforme a los dictados de la Magna Carta. Esto porque la Constitución define las bases de todo el ordenamiento jurídico. De esta forma, será con amparo en los valores por ella consagrados que toda legislación infraconstitucional será interpretada.
No significa decir, sin embargo, que la Constitución figura en el centro del sistema privado.
Esta función aún es desempeñada por el Código Civil, especialmente, el Código de 2002, que queriendo o no, incorporó los principios y valores constitucionales.
Se debe tener ciencia que la finalidad del Texto Mayor no es propiamente organizar las relaciones interpersonales. Este es el propósito del Código Civil que lo hace con maestría. Así las relaciones privadas serán interpretadas, como eje central el Código Civil, con una relectura constitucional. Recurrir directamente en la Constitución sólo se hará necesario ante la falta de norma civilista adecuada, o en caso de norma inconstitucional (FIUZA, 2016).
4.DA ORIGEN DE LA TESIS DEL DIÁLOGO DE LAS FUENTES Y SU APLICABILIDAD
Nació en Alemania la tesis del diálogo de las fuentes, desarrollada en la Universidad de Helderberg, por el profesor Erik Jayme. En el Brasil, esta teoría fue traída por Claudia Lima Marques, de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul. El núcleo de la teoría consiste en la definición de que las normas jurídicas no se excluyen, ya que integra distintas ramas jurídicas, sin embargo, se completan. Como se puede observar existe en ese marco teórico, igualmente, como premisa basilar, una visión unitaria del marco jurídico.
Para la aplicación de la referida tesis, surge como principal justificativa el aspecto referente a su funcionalidad. Es pacífico que actualmente presenciamos un período denominado "Big Bang Legislativo", concebido por la explosión de normas jurídicas. El mundo globalizado y posmoderno, abundante y complejo por naturaleza, posee una cantidad elevada de normas jurídicas, dejando al aplicador del Derecho, incluso, desorientado. En esta estera, el diálogo de las fuentes funciona como orientador de esa avalancha de complejidad.
Inicialmente el intento de aplicación de la tesis del diálogo de las fuentes se verifica con la concomitante posibilidad de subsunción tanto del Código Civil y del Código de Defensa del Consumidor en las relaciones obligatorias determinadas, especialmente en los contratos. Se superó el pensamiento de que el Código del Consumidor se consolida en un microsistema jurídico, completamente aparte del Código Civil. Esto se evidencia ante la conjunción de los principios entre ambos sistemas, consagrado por principios sociales de los contratos, principalmente por la buena fe objetiva y por la función social contractual (TARTUCE, 2015).
Para finalizar el presente tópico, se resalta que la finalidad de la teoría del diálogo de las fuentes es superar y sustituir los clásicos criterios de resolución de las antinomias del ordenamiento jurídico (jerárquico, cronológico y especialidad). Con toda certeza, esa será su asignación en el futuro. Actualmente, todavía se permite armonizar tales criterios con la tesis abordada, a fin de conciliar lo contemporáneo y lo clásico, lo moderno y lo posmoderno (TARTUCE, 2015).
4.1 DE LA INTERACCIÓN ENTRE EL DIÁLOGO DE LAS FUENTES Y LA VISIÓN UNITARIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Es perfectamente admisible la demostración de una vinculación directa entre la teoría del diálogo de las fuentes y el Derecho Civil Constitucional, con el surgimiento de la constitucionalización del Derecho civil, la personalización del Derecho civil, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y el sistema de cláusulas generales.
En efecto, la constitucionalización del Derecho civil es fruto del diálogo entre la Constitución Ciudadana y el Código Civil (Derecho Civil Constitucional). De esta forma, reposa la tutela de la persona humana (personalización) como objetivo máximo en nuestro ordenamiento jurídico.
Para la obtención de esa protección, se debe observar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en otras palabras, las normas previstas en el Texto Mayor, que protegen a las personas deben tener en las relaciones entre particulares una aplicación inmediata. La puerta de entrada en las relaciones privadas de esas normas asecuratorias, puede darse por medio de la eficacia horizontal inmediata (forma directa), o incluso por las cláusulas generales (eficacia horizontal mediata).
En síntesis, se observa que esta teoría permite el vislumbración de un sistema unitario, en el que existen la consideración de la interdisciplinaridad y los mutuos diálogos. Así que, en los días de hoy, se construye el Derecho Civil Contemporáneo (TARTUCE, 2015).
5. DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL
El fenómeno de la constitucionalización del Derecho civil consiste no sólo en la reubicación de normas e institutos básicos del derecho civil, especialmente el contrato, la familia y la propiedad para el ámbito de la Constitución (SARTI, 2003). En este sentido, es también la necesidad de que todo el conjunto de normas civiles y legislación extravagantes reciban una relectura bajo la óptica constitucional, en razón de ser ella el pilar central de todo el ordenamiento jurídico brasileño.
Se destaca, en ese contexto, la relevancia de la Constitución Federal, con sus garantías fundamentales. En ella está definido el modus exercendi y los límites del poder público. Esta es tomada como base para el resto del ordenamiento jurídico, o sea, del conjugado de leyes que rigen la sociedad.
La autonomía de la voluntad y la propiedad dejaron de ser el epicentro de las relaciones jurídicas privadas, en su lugar tomó la dignidad humana, la promoción del ser humano. Nacieron el Código del Consumidor, el Estatuto del Niño y del Adolescente, las leyes sobre unión estable. La jurisprudencia y la doctrina (aquella menos, esta más) comenzaron a la tarea de la interpretación constitucional del Código Civil, adaptándolo al nuevo período histórico. Se hablaba en Constitucionalización del Derecho civil. Fue precisamente en ese instante de adaptación que vino a la luz el Código Civil de 2002, con los pies calcados en el Estado Social, a pesar de sus innumerables avances. Se dice, con un cierto exagerado tal vez, ser más patrimonialista que el de 1916 (MATTIETTO, 2002).
De acuerdo con Tepedino (2003), la constitucionalización del derecho civil puede ser comprendida como una modificación intensa en el orden público, desde la transitoriedad de los valores que atraviesan el derecho civil, en el plano en que la persona humana pasa a ser tratada como prioridad absoluta.
En el caso de los Estados Unidos, la mayoría de los países de la Unión Europea (UE) y los Estados miembros de la Unión Europea (UE).
En esta estera Fiuza (2016, p.49) afirma que los principios deben guiar las reglas:
De plano, puede decirse que se aleja radicalmente de la moderna tendencia codificadora. Nace pretensioso, por demás detallista, repleto de reglas absolutamente inútiles, a la antigua moda del siglo XIX, que pretendía prever en la Ley codificada el mayor número posible de detalles, como que abrazando toda la realidad fáctica. Esto es misión imposible. La moderna técnica de codificación preceptuará que los códigos atentar más a los principios que a las reglas, más al general que a los detalles. Estos son fácilmente deducibles de los principios. Como ejemplo, podríamos citar los arts. Los seis artículos cuidan de los casos de pérdida o deterioro de la cosa, antes de la tradición, en las obligaciones de dar y de restituir cosa cierta. Todas las reglas contenidas en ellos se pueden extraer de dos principios, el de la reparación integral y el de la responsabilidad subjetiva. Así, en tesis, bastaría uno o, como máximo, dos artículos para resolver todos los problemas relativos a la pérdida o deterioro de la cosa, antes de la tradición, en las obligaciones de dar y de restituir cosa cierta. Se dice de paso, los seis artículos del Código no prevean todos los problemas que pueden ocurrir en la realidad fáctica.
El movimiento de la Constitucionalización desde hace mucho tiempo es fomentado por la doctrina de otros países, objetivando unificar el sistema jurídico con una interpretación del Código Civil bajo la visión de la Magna Carta.
El fenómeno de la Constitucionalización trajo tres grandes logros de suma importancia para el Derecho Brasileño. Inicialmente se descubrió el significado histórico de los conceptos jurídicos que antiguamente eran considerados absolutos y neutros.
Con el advenimiento de los nuevos institutos jurídicos, en razón, sobre todo, del dirigismo contractual, abordando situaciones inéditas en la sociedad como la cuestión del derecho bancario, la biotecnología, entre otros, queda imposible la definición de lo que viene a ser verdaderamente hecho privado o hecho público , ya que están interconectados (TEPEDINO, 2003).
Otra consecuencia traída por la Constitucionalización del Derecho Civil es la implementación en la Constitución de institutos de Derecho Civil, lo que proporciona mayor protección a los mismos en lo que se refiere al legislador infraconstitucional (GEHLEN, 2002).
La última conquista se refiere a la adopción de valores que orientan la familia, la propiedad, la iniciativa económica y demás preceptos instituidos por el derecho civil (TEPEDINO, 2003).
En las enseñanzas de Fiuza (2016, p.61) el autor asevera la importancia de los valores constitucionales:
Se vive hoy, en Brasil, los albores del Estado Democrático de Derecho. Este es el momento de la concientización de este nuevo paradigma. Sólo ahora asumen la debida importancia los principios y los valores constitucionales, por qué se debe guiar todo el sistema jurídico. Constitucionalización o publicidad del Derecho Civil entran en la temática del día. El Código Civil ya no sería el centro del ordenamiento civil. Su lugar ocupa la Constitución, sus principios y valores. Se dice que los pilares de sustentación del Derecho Civil, familia, propiedad y autonomía de la voluntad, dejaron de serlo. El único pilar que sostiene toda la estructura es el ser humano, la dignidad de la persona, su promoción espiritual, social y económica. Este pilar está, a su vez, enraizado en la Constitución. Todo eso, no hay dudas, da lo que pensar.
Hechos de estas consideraciones, es imperativo destacar la necesidad de que el operador de derecho observe la hermenéutica, de manera que ella acuda con la aplicación de preceptos constitucionales. La interpretación compleja de las normas jurídicas debe, obligatoriamente, ser moldeada conforme al modelo de Estado Democrático, pero jamás la aplicando de forma mecánica (CARVALHO NETO, 2004).
Considerando la Constitucionalización del Derecho civil, indudablemente, el legislador no debe tener en cuenta los principios constitucionales, tan sólo como principios políticos. Se debe sumar a ello la impropiedad al evaluar tales principios como principios generales del derecho. El legislador debe preferir las denominadas cláusulas generales, en otras palabras, las normas jurídicas aplicables inmediatamente y de forma directa en los casos concretos, no consistentes, sólo en cláusulas de intenciones (TEPEDINO, 2004).
Además, según Bittar (2003) el empleo de la hermenéutica en relación al Derecho Civil, conforme al espíritu de la Magna Carta, excluirá los resquicios legales de característica individualista, alcanzando de esa forma el alcance de la normatividad específica del Estado Democrático de Derecho.