Resumo: Este trabalho tem como tema: O Princípio da Igualdade, a Discriminação Positiva, e as Ações Afirmativas em face do Sistema de Cotas Raciais, que buscou responder a seguinte questão: com o reconhecimento da existência das desigualdades é possível chegar em uma igualdade real e justa a todos? Com base nesse questionamento, o trabalho tem como objetivo geral sanar situações, circunstâncias em que ocorre a desigualdade, que são consideradas desfavoráveis, tanto para os indivíduos, como para sociedade em geral. E ainda tem como objetivos específicos: adoção da discriminação positiva com uma interpretação nova ao princípio da igualdade, tendo em vista igualdade formal e a igualdade material. A realização desta pesquisa justifica-se por entender que é necessário o reconhecimento das desigualdades para que se tenha uma igualdade justa, não perpetuando esses privilégios. O trabalho é bibliográfico, baseado na conduta de fontes primárias como as leis, jurisprudências, e secundárias abrangendo bibliografias encontradas em domínio público, como: livros, teses, artigos de internet, entre outras. O método adotado é o dedutivo, por parte de uma análise geral no Princípio da Igualdade, considerando a intervenção do Estado e iniciativas privadas, a discriminação positiva e as políticas de adoção das ações afirmativas em combate a desigualdade racial, em face do sistema de cotas raciais em universidades públicas.
Palavras-chave: Princípio da Igualdade; Desigualdades; Discriminação Positiva; Ações Afirmativas; Cotas Raciais.
INTRODUÇÃO
A sociedade anseia por uma justiça social, devido a isso faz necessário tratar do tema “O Princípio da Igualdade, a Discriminação Positiva, e as Ações Afirmativas em face do Sistema de Cotas Raciais”, cujo o problema é: quais as ações afirmativas existem para diminuição das desigualdades?
Busca-se como objetivo geral, analisar as situações, circunstâncias em que ocorre a desigualdade, que são consideradas desfavoráveis, tanto para pessoa em si, como para a sociedade em geral.
Já os objetivos específicos consistem em estudar as alternativas, criar de meios, programas, políticas a fim de reverter o histórico de desigualdades e discriminações existente no país. A iniciativa do Estado, ao buscar essas soluções, há a discriminação positiva, na qual, sabe-se que a Constituição Federal proíbe qualquer discriminação, sendo elas absurdas. Contudo, com a nova interpretação do princípio da igualdade em que além da igualdade formal há também igualdade material, ocorrendo tratamento uniforme, assim promovendo um tratamento desigual aos desiguais e tratamento igual aos iguais.
Juridicamente, a pesquisa é relevante por trazer hipóteses que são utilizadas como soluções para minimizar as desigualdades existentes no meio social, reproduzindo uma nova interpretação em busca de uma justiça real.
Perante a tamanha importância do tema em questão, verifica-se a adoção de medidas, sendo uma dessas as ações afirmativas, sendo políticas públicas adotadas na reparação de um passado discriminativo. Importa-se salientar que, as pessoas e grupos que se encontram em situações de desigualdades o Estado, iniciativas privadas buscam implementações das ações afirmativas para o combate às desigualdades, interrompendo impedimentos, ressaltando que as medidas adotadas essas medidas de cessação da discriminação racial não podendo eternizar-se, afim de evitar que tornem uma desigualdade social.
Hipoteticamente, com a criação do Estatuto da Igualdade Racial, na qual, o referido estatuto procura a igualdade de oportunidades para a população negra, contendo a efetivação dos direitos étnicos com o objetivo em combater a discriminação. Sendo assim, no artigo 4º, inciso VII do Estatuto da Igualdade Racial, prevê a implementação de programas de ações afirmativas tanto no âmbito da educacional, lazer, esporte, no mercado de trabalho, nas condições de moradia, nos meios de comunicação dentre outros. Alguns dos exemplos da política de adoção de ações afirmativas, são as de cotas raciais nas universidades. Deste modo, as cotas raciais nas universidades públicas do país, a necessidade e a urgência da aplicação dessas medidas para o combate das desigualdades.
A metodologia utilizada para atingir os objetivos específicos e responder o problema levantado, trata-se da pesquisa exploratória, pois, foi desenvolvida uma pesquisa sobre o assunto em questão, utilizando-se legislações, jurisprudências e doutrinas. Quanto à abordagem do problema, a pesquisa é qualitativa, uma vez que tal método é muito utilizado dentro de uma perspectiva exploratória, auxiliando ao gerar hipóteses, definir e identificar variáveis importantes referentes ao problema. Tratar-se-á de uma pesquisa bibliográfica, tendo como método de abordagem o método dedutivo, que parte das teorias e leis, na maioria das vezes prediz a ocorrência dos fenômenos particulares, que vai do geral para o particular, sendo nesta pesquisa retratada a adoção de medidas de ações afirmativas, discriminações positivas em face do sistema de cotas raciais, na adoção do Estatuto da Igualdade Racial, a Constituição Federal de 1988, a Lei de Cotas no Ensino Superior; como também fontes secundárias, através de doutrinas, artigos, jurisprudências que discorrem sobre o assunto abordado.
Por fim, como finalidade de maior entendimento do tema proposto, o trabalho foi dividido em três capítulos, sendo o primeiro sobre o princípio da igualdade e os direitos fundamentais, desde a concepção dos direitos fundamentais, a sua eficácia e bem como também a temática da igualdade, desigualdade e justiça. O segundo capítulo traz a discriminação positiva, as ações afirmativas e as políticas públicas na concretização da cidadania e o terceiro capítulo vem trazendo a discussão a respeito das especificidades das ações afirmativas, incluindo a diversidade étnico-racial e o sistema de cotas raciais, ocorridas no Brasil, ressaltando a importância do reconhecimento dessas desigualdades, para que tenha uma igualdade de oportunidades ao indivíduo e a sociedade em geral.
1. O Princípio da Igualdade e os Direitos Fundamentais Sociais
O termo princípio refere-se a norma ou disposições legislativas presentes no ordenamento jurídico. Ressalta-se ainda que ao sobrepor uma lei, esta deve ser de maneira igual a todos em sociedade, na qual segundo Alexandre de Moraes:
O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera me dois planos distintos. De uma parte, diante do legislador ou do próprio poder executivo, na edição respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que eles possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.1
Assim, a Constituição Federal prevê o Princípio da Igualdade de direitos fundamentais. No artigo 5º, caput, da CF/88, presume que todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção, portanto há situações em que desfavorecem, discriminam as pessoas que se encontram em situações desigualdades.
A Constituição Federal proíbe qualquer discriminação, sejam elas arbitrárias ou absurdas, em casos de tratamento uniforme, ou seja, tratamento desigual aos desiguais e tratamento igual aos iguais com base em uma justiça concreta e real com a finalidade de proteger aqueles que se encontram em situações de desigualdade.
Assim, almeja a Constituição Federal buscar uma igualdade formal para as pessoas, mas também busca uma igualdade material, na qual a legislação deve tratar os iguais de formal igual e os desiguais de forma desigual, com a finalidade de uma verdade real e mais justa à todos os âmbitos da sociedade.
De tal modo, a concepção de autores em relação à desigualdade, afirmam que a lei erigiu algo em elemento diferencial, ou seja, determinadas circunstâncias serão necessárias a discriminação positiva.2 Ressalta-se que há limites para essas discriminações, na qual para adotar a discriminação positiva é necessária que determinado fato seja fundamentado, motivado, sendo considerado inconstitucional. Ensina Alexandre de Moraes:
A desigualdade na lei produz-se a norma de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com os critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. 3
O ordenamento jurídico, prevê que todos são iguais perante a lei, sendo inconstitucional qualquer distinção. Pessoas ou grupos que encontram em circunstâncias de desigualdade advindas de um consequente passado histórico. Deste modo, Alexandre de Moraes colaciona que:
A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico.4
O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver, na qual as desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único.5
Portanto, o princípio da igualdade há duas dimensões, a igualdade formal e a igualdade material. A igualdade formal prevista na legislação conforme o artigo 5º, caput, da CF/88. A igualdade material, a legislação busca com o intuito de minimizar as desigualdades, onde que preceitua o tratamento igual aos iguais e o tratamento desigual aos desiguais na medida de suas diferenças. Assim, a própria Constituição Federal menciona a igualdade material em alguns de seus artigos, preceitua uma sociedade livre, justa e solidária, ainda promove o bem-estar e a vedação do preconceito.
Importa saber que em relação as desigualdades até que ponto não gera a inconstitucionalidade. Com base a essas três questões, pode-se assim ocorrer a aplicação da discriminação positiva. Para adotar a discriminação positiva é preciso que o fato seja relevante, motivado e fundamentado, conforme prevê a legislação. Assim a essência do princípio da igualdade busca vedar as desequiparações injustificadas existentes. Contudo Alexandre de Moraes:
O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se o princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal. 6
A legislação proíbe qualquer disparidade sejam elas arbitrária, desnecessárias, injustificáveis ou incoerentes, na qual conforme a igualdade material o tratamento desigual aos desiguais são na medida das suas desigualdades.
Os direitos fundamentais são aqueles relacionados aos direitos à liberdade, à dignidade da pessoa humana, ou seja, são os direitos que são fundamentais para que se tenha uma vida íntegra, digna.
Deste modo, se faz necessária a diferenciação entre os direitos fundamentais e direitos humanos, ou qualquer que seja a expressão similar. Na maioria dos casos são colocados como sinônimos, mas ressalta-se que em uma hipótese considera que os direitos fundamentais também são direitos humanos, isso acontecerá em casos referentes ao seu titular, por se tratar de um ser humano, acontecerá mesmo em casos de grupos de pessoas ainda assim se tratando de seres humanos.7
A distinção entre os direitos fundamentais e direitos humanos dar-se-á no termo de direitos fundamentais, aplica-se aqueles direitos do ser humano, reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se aquelas posições jurídicas que se reconhecem o ser humano como tal independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional.8
É visível na Constituição o a ampliação dos direitos fundamentais em seus artigos e incisos. Pode-se destacar como outro exemplo da nova ordem constitucional é o direito à moradia, previsto no artigo 6º da Constituição Federal de 1988 em seus direitos sociais.
Assim, o certo é que a Constituição assumiu, na sua essência, a doutrina segundo a qual há de verificar-se a integração harmônica entre todas as categorias dos diretos fundamentais, sob o influxo precisamente dos direitos sociais, que não mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. 9
Ademais, além da nova ordem constitucional, é evidente que há nos direitos fundamentais algumas omissões, contradições, ausências e equívocos que foram deixados de serem analisados, resolvidos. O art. 6º da CF/88, além do direito à moradia que foi acrescentado, há também a ausência em relação ao seu conteúdo, especificamente à sua explicação.
A justiça é considerada conexa à igualdade, assim, a igualdade referida é relacionada à essência dos seres humanos, mas ressalta-se que não suprimi as diversas desigualdades, como por exemplo, as desigualdades sociais, morais, física, dentre outras. Nesse sentido, Aristóteles vinculou a ideia de igualdade à ideia de justiça, mas nele trata-se de igualdade de justiça relativa que dá a cada um o seu, uma igualdade impensável sem a desigualdade complementar e que é satisfeita se o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais. 10
A justiça formal é conceituada que pessoas ou grupos que estão em circunstancias iguais devem ser tratadas da mesma forma, nesse caso a justiça formal é conexa à igualdade. A justiça concreta é conceituada como uma forma de classificação, especificação da justiça formal.11
Desse modo, os termos associados à igualdade, visam buscar a justiça real e concreta as pessoas ou grupos que se encontram em situações de desigualdade, na qual na legislação refere-se à igualdade de cada pessoa, não levando em conta os grupos que estão em situações desiguais dos demais, gerando assim injustiça. Destaca-se que uma das formas de remediar a injustiça é corrigir as diferenças sociais, e econômicas.
As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único. 12Entende-se que as desigualdades injustas são relacionadas a vida social de cada indivíduo, e ao financeiro de cada um.
2. A Discriminação Positiva, as Ações Afirmativas e as Políticas Públicas
A discriminação positiva, uma política estatal e privada, adotada pelos Estados com o objetivo de minimizar as diferenças sócias, econômicas existentes na sociedade. Pode-se dizer que a adoção da discriminação positiva não foi aceita pela população, pois alegavam que o Estado estava interferindo na particularmente na autonomia das pessoas. Assim:
A política do affirmative action, cuja definição possui diferentes significados e aplicações, vinculou inúmeras organizações públicas e também privadas, no sentido de outorgarem materialidade ao princípio da igualdade e garantirem, sobretudo a consagração do pluralismo.13
Destarte, o princípio da igualdade previsto na Constituição Federal, em suas duas dimensões, tanto a igualdade formal e quanto na igualdade material, reconhece que há entre a sociedade diferenças, e que a discriminação positiva é uma forma de tornar mínimo essas diferenciações existentes. Deste modo, Hamilton Vieira Ramos:
Essa consideração dos grupos humanos a partir de sua posição nessa idealizada hierarquia, vai gerar a ideia de maioria e minorias, conforme o pertencimento ao grupo de mando ou às camadas de subserviência, variáveis de acordo com o território e o período histórico. Da perspectiva que temos aqui, que seria a busca de instrumento hábil a definir os grupos de menor grau de prestígio e influência no seio de determinada sociedade, o sentido que deve dar ao termo minoria é o antropológico social, que, no Dicionário Aurélio Eletrônico, por oposição ao termo maioria, aparece como “Subgrupo que, dentro de uma sociedade, considera-se e/ou é considerado diferente do grupo maior e dominante, em razão dessas diferenças não participa integralmente, em igualdade de condições, da vida social”. 14
As desigualdades sociais entre os grupos de pessoas, é caracterizada pelo conjunto de categorias sociais. Entende-se que a partir de então como meio de minimização dessas diferenças, o Estado por meio da intervenção social, aplica a discriminação positiva em ocasiões consideradas imparciais. Entretanto, as ações afirmativas surgem a partir da evolução do Estado. De tal modo, Hamilton Vieira Ramos, preceitua que:
No cumprimento de sua tarefa de discriminação, o Estado continua, sem dúvida, submisso ao princípio isonômico. O que pretende é a efetivação desse preceito. Seu esforço é no sentido de realização da fórmula clássica: que os iguais sejam tratados igualmente e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades.15
Sendo assim, o Estado utiliza as ações afirmativas juntamente com o princípio da igualdade, adequando o termo igualdade conforme as necessidades, dificuldades existentes entre cada pessoa.
A discriminação positiva, visa estabelecer o equilíbrio e garantias sociais entre as pessoas que por motivos históricos encontram-se em situações de desigualdades. A discriminação positiva com as ações afirmativas, pois ambas fornecem suporte às pessoas ou grupos que se encontram em situações desfavorecidas. Ressalta-se que uma das suas diferenças é que na discriminação positiva, considera-se mais explicita, na qual o governo é necessário sua intervenção, se caso não intervisse poderá provocar efeitos prejudiciais. Portanto:
Nas sociedades contemporâneas existem inúmeros grupos elegíveis para uma discriminação positiva. Na prática, no entanto, as políticas de discriminação positiva quase sempre estão orientadas para membros de um grupo identitário (ou grupo que assume uma identidade étnica e ou racial), isto é, um grupo que é definido em termos de características que não são matéria de uma escolha voluntária, geralmente determinada pelo nascimento e raramente alterada ou alterável. As características que definem um grupo identitário são tipicamente físicas ou culturais, tais como raça, casta tribo, etnicidade e gênero. 16
Portanto, nas ações afirmativas, também fornece apoio aos grupos, pessoas desfavorecidas, mas não tanto imperativa, forçosa, o quanto presente e existente na discriminação positiva.
Há alguns princípios que concretiza a discriminação positiva, um deles é o princípio da igualdade, que está previsto na Constituição Federal em seu artigo 5º, caput, e há também o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal. A constitucionalidade da discriminação positiva, ensejou assim críticas, uma problematização na adoção dessa medida. Assim, muita parte das críticas afirmam que atualmente as pessoas não tem culpa pelas consequências históricas que ensejou a desigualdade
As ações afirmativas consideradas como políticas compensatórias, objetivando diminuir as condições de um histórico de discriminação, sendo estas ações afirmativas um meio de viabilizar a igualdade na sociedade.
Portanto, entende-se que as ações afirmativas são medidas que asseguram a igualdade, minimizando as disparidades entre esses grupos que estão em situações vulneráveis. Deste modo, Hamilton Vieira Ramos:
A ideia de políticas de ação afirmativa enseja, então, uma espécie de discriminação positiva por parte do Estado, que, em determinado momento histórico, tendo percebido o fracasso das proclamações jurídicas que viam na institucionalização da igualdade formal o justo e o adequado estimulo para o desenvolvimento da sociedade, abandona sua posição de neutralidade, seu compromisso de não-intervenção em assuntos de natureza econômica, espiritual e intima do cidadão, para agir e incentivar ações tendentes à concretização do ideal de efetiva igualdade de oportunidades, considerando, para isto, as especificidades dos diversos segmentos sociais. 17
Assim, a adoção das ações afirmativas, como espécie de discriminação positiva, que com base no passado discriminatório, e a justiça espelhada na igualdade formal, foram necessárias medidas como essa para um desenvolvimento da sociedade.
Entende-se que as políticas públicas, com a intervenção do governo, com o intuito de torná-la compreensível e assim modernizar de acordo com a necessidade da sociedade com as desigualdades existentes no meio social, destacando que tais medidas não podem se perpetuarem.