O código de defesa e proteção dos direitos do consumidor, lei 8.078/90, figura em seu artigo 6º, inciso VIII a chamada inversão do ônus da prova, sendo considerado um direito básico do consumidor para a facilitação da defesa de seus direitos, no que concerne a relação de consumo. É preciso ressaltar que a inversão somente será aplicada quando, a critério do juiz, a alegação do consumidor for considerada verossímil, ou sendo o mesmo hipossuficiente.
Em caso de reconhecimento de sua vulnerabilidade, fica a cargo da parte ré demonstrar a falsidade das alegações do autor. Este instituto visa atender o preceito constitucional de proteção do consumidor estabelecido no artigo 5º, XXXII da CR/88 visando à ordem pública e o interesse social da norma como dispõe o artigo 1º do CDC.
A prova é um instrumento comum utilizado para instruir o magistrado quando houver dúvida dos fatos narrados pelas partes. É o meio pelo qual o juiz verifica a veracidade das informações prestadas, e por meio delas eleva sua convicção com o intuito de aplicar a decisão embasada nos fatos apresentados com o objetivo de alcançar a verdade real.
O instituto da inversão do ônus da prova tem como objetivo garantir uma igualdade processual nas relações de consumo. Veremos que existem divergências doutrinárias quanto ao momento da aplicabilidade do instituto da inversão do ônus da prova. Salienta-se que por se tratar de uma garantia constitucional, o consumidor poderá ter efetivado seu direito básico, por meio da inversão do ônus da prova, mediante a presença dos requisitos autorizadores, qual seja, sua hipossuficiência, bem como a verossimilhança das alegações.
Entretanto, o momento de sua aplicabilidade não é pacífica, podendo ocorrer em três momentos distintos na fase processual, (a) seja, no despacho inicial, quando o magistrado fizer a primeira análise do processo; (b) na fase saneadora; momento em que o Juiz analisará os fatos alegados pelo autor, bem como a resposta do réu, o que implicará numa situação esclarecedora sobre o deferimento ou não da inversão do ônus da prova; e por fim, (c) em fase de sentença, que institui o término da fase instrutória. Vejamos com maior explanação as correntes abaixo.
MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DESPACHO INICIAL.
No que tange essa primeira corrente, o juiz deve inverter o ônus da prova quando do despacho inicial, ou seja, quando do primeiro momento processual em que o julgador terá contato com o processo, o mesmo deverá considerar ou não a aplicação da inversão do ônus da prova para que o réu esteja preparado para sua defesa já considerando tal ato, devendo o requerido ser informado de todo andamento processual, para que não ocorra o cerceamento de defesa.
É nesse sentido que vejamos o entendimento da Doutrinadora Sônia Maria Vieira de Mello, que entende que o momento para ocorrer à inversão do ônus da prova é no primeiro despacho inicial do processo. Vejamos:
“(...) é no início do processo que deverá o juiz decidir sobre a aplicação ou não deste benefício do consumidor, de ofício ou a requerimento da parte, sempre dando ciência ao réu, o fornecedor, para que este não sofra de cerceamento de defesa”. (O direito do Consumidor na era da globalização, MELLO, 1998, p.121)
Nestes termos, somente no inicio do processo, ao receber a petição inicial, o julgador possuirá condições suficientes para averiguar os requisitos para o desenvolvimento regular do processo, onde procederá com a citação do réu, e por meio de decisão interlocutória determinará a inversão do ônus da prova. Vejamos a aplicação desse posicionamento no seguinte julgado:
“DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DECRETADA NO DESPACHO DE CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. A possibilidade de inversão do ônus da prova "está presente desde o ajuizamento da ação e nenhuma das partes pode alegar desconhecimento quanto à sua existência" (STJ - REsp 1125621, Rel. Min. Nancy Andrighi). Portanto, possível se revela ao magistrado inverter o ônus da prova no despacho de citação se do exame da petição inicial e dos documentos que a acompanham puder vislumbrar a verossimilhança da afirmação do consumidor ou a sua hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica.”
(TJ-SC - 3ª Câmara de Direito Civil, Agravo de Instrumento nº 2011.050718-2 - 507182 SC 2011.050718-2, Rel. Maria do Rócio Luz Santa Ritta, julgado em 08/11/2011)
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA FASE SANEADORA.
Ao contrario da primeira corrente, esta já possui um maior número de adeptos para sua aplicabilidade. Tal corrente possui posicionamento diverso da primeira, entendendo que o momento propício para a inversão do ônus da prova é o que antecede a fase de instrução, ou seja, do despacho inicial até a o despacho saneador.
Nesse momento processual, não ocorrerá qualquer prejuízo á defesa do réu ou do autor, respeitando o principio da ampla defesa, visto que as partes quando na instrução já saberão quais são os pontos controvertidos dos quais deverão produzir provas. Compartilha tal pensamento, o doutrinador Rizzato Nunes, em seu livro O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial:
"O momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. (NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. 2ª ed., ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000.)
Nesse mesmo sentido temos o entendimento da professora Sandra Aparecida Sá dos Santos :
“(...) como o procedimento ordinário é o mais extenso, cabível a inversão do ônus da prova após a apresentação da contestação, vale dizer, no despacho saneador, momento em que o magistrado apreciará a tese do autor e a antítese do réu, podendo decidir sobre a necessidade, ou não, da utilização do instituto.” (SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos, A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: Editora revista dos tribunais , 2002, p. 85)
Diante dessa situação, as garantias processuais constitucionais estariam resguardadas, principalmente no que tange os princípios do contraditório e da ampla defesa previsto na Constituição da República de 1988. Vejamos agora um entendimento jurisprudencial acerca de tal posicionamento:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA ANÁLISE - SANEADOR - APRECIAÇÃO NA SENTENÇA - DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA PELO APELO - REQUISITOS PRESENTES - ÔNUS PROVA DEFERIDO - REINSTRUÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. O momento adequado para a apreciação do pedido de inversão do ônus da prova é a fase que precede a instrução processual, preferencialmente no despacho saneador ou na audiência preliminar. Entretanto, se o magistrado indefere o pedido de inversão já na sentença, tal matéria é devolvida ao tribunal pelo apelo, sendo certo que, caso acolhida a insurreição, far-se-á necessária a anulação do decisum e a reabertura da instrução processual. Da simples leitura do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor conclui-se que os requisitos da hipossuficiência e da verossimilhança, imprescindíveis à inversão do ônus probatório, são alternativos, ou seja, basta a presença de um deles para que o magistrado, 'segundo as regras ordinárias de experiência', determine a aplicação da regra excepcional. Apelação parcialmente provida.
(TJ-MG 100240568491510011 MG 1.0024.05.684915-1/001(1), Relator: CABRAL DA SILVA, Data de Julgamento: 23/09/2008, Data de Publicação: 03/10/2008).
Assim entende o doutrinador Fábio Zabot Holthausen, este assim se pronuncia:
(...) “a audiência de conciliação é o momento em que o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá sobre as questões pendentes, bem como determinará a produção de provas necessárias, ou seja, momento em que saneará o feito. Assim, este seria o o momento em que o magistrado deveria analisar a plausibilidade das alegações do consumidor – verossimilhança- ou sua condição financeira (que poderá refletir diretamente na primeira condição) hipossuficiência – para, constatando a presença de um ou de ambos os elementos, inverter o ônus da prova em favor do consumidor”. ( HOLTHAUSEN, FÁBIO ZABOT, 2006, p 120).
Ainda neste sentido expressa Carlos Roberto Barbosa Moreira, em seu livro, Notas sobre a inversão do ônus da prova em beneficio do consumidor:
“ No inicio da fase instrutória saberão as partes não só quais são os fatos sobre os quais recairá a prova, mas também a qual delas toca o respectivo ônus. Preserva-se, com isso, a garantia constitucional da ampla defesa. Garantia esta que, como visto no capítulo anterior, seve para que as partes recebam uma prestação jurisdicional justa e equilibrada, buscando a consecução da visão do processo como, além de um instrumento garantidor de direitos, uma efetiva garantia dos direitos positivados” ( MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa, Notas sobre a inversão do ônus da prova em beneficio do consumidor, n.22 p. 147).
Portanto, para que a garantia constitucional da defesa do consumidor seja efetivada, é necessário que a análise para aplicabilidade da inversão do ônus da prova, ocorra no saneamento do processo, para que dessa forma seja evitada a violação a princípios importantes dos direitos dos consumidores, qual seja, ampla defesa, contraditório e devido processo legal.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FASE DE SENTENÇA.
Por fim, vejamos a terceira e ultima corrente que defende que o momento mais adequado para a inversão do ônus da prova é o da aplicação da sentença, já encerrada a instrução processual. Momento este em que o juiz analisará as provas produzidas e verificando que existe deficiência na produção de provas, o mesmo utilizará da inversão do ônus da prova para decidir a causa.
Essa corrente é criticada por alguns doutrinadores, que sustentam que sua aplicação configuraria o chamado “efeito surpresa” para os litigantes, visto que somente após a instrução processual seria analisado o pedido da inversão do ônus da prova . Ainda assim, há quem sustente que as partes já estariam cientes da possibilidade do pedido de inversão do ônus probandi ser analisado ou não, mediante as provas apresentadas nos autos, o que não configuraria o efeito surpresa. Assim, entende Nery Junior:
“O momento adequado é a sentença, uma vez que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, de sorte que caberá ao juiz, quando do julgamento da causa agir de acordo com o procedimento autorizador do artigo 6º, VIII”.( NERY JUNIOR, Nelson, Aspectos do processo civil no código de defesa do consumidor. 1992, p. 217, 221).
Compartilha de tal pensamento, João Batista Lopes, que assim ensina:
"...é orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente" e que "... somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está previsto expressamente no texto legal" ) (LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil. 2ª ed. Ed. RT, São Paulo, 2002, p. 51.).
Vejamos os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - DEMANDA DE CONSUMO - MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - SENTENÇA - LEGALIDADE - ARTIGO 6º, INCISO VIII DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO - PEDIDO FUNDAMENTADO NO INCISO II DO § 1º DO ARTIGO 18 DO MESMO DIPLOMA - INOCORRÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA - DECADÊNCIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - CONSUMIDOR QUE NÃO PERMANECEU INERTE - REPARAÇÃO DEVIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-PR - AC: 1810113 PR 0181011-3, Relator: Clayton Camargo, Data de Julgamento: 10/11/2005, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 7007)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - DEMANDA DE CONSUMO - MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - SENTENÇA - LEGALIDADE - ARTIGO 6º, INCISO VIII DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO - PEDIDO FUNDAMENTADO NO INCISO II DO § 1º DO ARTIGO 18 DO MESMO DIPLOMA - INOCORRÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA - DECADÊNCIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - CONSUMIDOR QUE NÃO PERMANECEU INERTE - REPARAÇÃO DEVIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-PR - AC: 1810113 PR Apelação Cível - 0181011-3, Relator: Clayton Camargo, Data de Julgamento: 10/11/2005, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/12/2005 DJ: 7007).
Por fim, o argumento utilizado pelos defensores de tal corrente, é que a aplicabilidade da inversão do ônus da prova é de julgamento da causa, momento este em que o juiz estará apto a analisar a existência ou não de inversão do ônus probandi.
É pacífico o entendimento que o consumidor, de fato, não possui as mesmas condições que os fornecedores de produtos e/ou serviços, sendo reconhecida sua fragilidade, fazendo-se necessária, para garantia da igualdade processual, a devida aplicação da inversão do ônus da prova, para que seja garantido o equilíbrio da prestação jurisdicional. Esse instituto é uma garantia constitucional previsto no artigo 5º, inciso XXXII, e artigo 170, inciso V, ambos da CR/88. É valido ressaltar que a norma que regula a proteção dos consumidores é de ordem pública e interesse social, uma vez que a preocupação com a coletividade é primordial.
A proteção jurídica que o consumidor possui em razão de sua vulnerabilidade proporciona maior equilíbrio no contraditório, quando o magistrado constatar os requisitos necessários para aplicabilidade da inversão. Conclui-se que a inversão prevista no Código de Defesa do Consumidor deve ocorrer na fase de saneamento do processo (audiência de conciliação), sendo este o momento oportuno para que o magistrado invertesse o ônus da prova em favor do consumidor, para que esteja resguardado o ditame constitucional de sua defesa, bem como observando os princípios constitucionais, seja o devido processo legal, contraditório e ampla defesa- aspecto material e da não surpresa, e por se tratar de regra de instrução processual, e não de julgamento.