Resumo: A abordagem sobre a defesa da livre concorrência e a atuação do CADE, neste tema, no agronegócio tende a analisar em um primeiro plano a fusão entre as empresas Sadia e Perdigão, e num segundo plano fazer uma apreciação sobre a forma de atuação dos consumidores junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, para que possam contribuir com sua função na repressão ao monopólio, assim garantindo a livre concorrência. Faz, também, análises sobre as consequências e os impactos dessa fusão sobre a livre concorrência e os principais alcances ao consumidor de acordo com a legislação atual.
Palavras-chave: Fusão. Monopólio. Defesa. Consumidor. Lucros. BRF. Repressão.
INTRODUÇÃO
O tema proposto "Defesa da Concorrência: a atuação do CADE na defesa da livre concorrência no agronegócio (análise Sadia x Perdigão)" pede a explicação de como é a concorrência e dominação de mercado que o capitalismo emprega. Há qualidades sim, mas também existem problemas quanto à eficácia da aplicabilidade dos direitos propostos em benefício aos consumidores.
A partir destas apresentações, tem-se como problema a seguinte questão: as decisões do CADE são eficazes diante da perspectiva do consumidor, sem ao mesmo tempo impedir a livre iniciativa das empresas privadas de se unirem, em especial o caso da Sadia e Perdigão?
Em resposta a esta problematização, pode ser elaborada a hipótese de que é correto afirmar que as empresas que não possuem baixos custos, margens de lucro, produtos de boa qualidade e não inovam com frequência ao colocar novos produtos à disposição dos consumidores correm o risco de serem expulsas do mercado por outras empresas concorrentes mais eficazes nesses quesitos, e assim chega-se ao problema citado, ou seja, empresas multinacionais à procura do monopólio de mercado.
De acordo com Jairo Saddi e Armando Castelar Pinheiro (2006) para que haja concorrência, é necessário que o mercado tenha um número suficientemente amplo de produtores e consumidores de tamanhos não muito diferentes, agindo de forma independente, logo isso faz com que nem vendedores nem compradores tenham poder de mercado, não sendo capazes de determinar as condições com que bens e serviços são comercializados no mercado, como preço, qualidade dos produtos e condições de venda.
Assim, optou-se por elaborar o objetivo geral que se pauta em analisar se a atuação do CADE na defesa da livre concorrência no agronegócio pode, realmente, ter um controle repressivo, preventivo e educativo dessas atitudes, em especial sob uma análise do consumidor.
Com base nestas prerrogativas, estabelecem-se alguns objetivos específicos que buscarão investigar quais as piores consequências que a junção de duas empresas pode trazer ao mercado em que se precisa ou utiliza o produto. Outro objetivo demonstra os benefícios visíveis e não visíveis da concorrência de duas ou mais multinacionais no mesmo ramo, assim melhorando cada vez mais os seus produtos e suas empresas. Por fim, buscar-se-á analisar, de que forma os consumidores podem contribuir com a função do CADE à repressão aos monopólios e garantir a livre concorrência, como denúncias quando o produto está com um alto preço ou em relação ao que ocorre dentro da empresa.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2011) as estruturas de livre mercado estariam ameaçadas pela inexistência de freios à liberdade de empreender. Para delimitar o campo das condutas incompatíveis com as estruturas do livre mercado, a própria Constituição Federal, no art. 173, § 4º, programa a repressão legal ao abuso de poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. Compete a uma autarquia federal (...) O CADE, zelar pela aplicação preceito (...) Duas são as formas de atuação do órgão: a repressora, em que julga os processos administrativos pertinentes à infração da ordem econômica, impondo sanções às pessoas que incorrem em conduta ilícita; e a preventiva, em que aprova operações societárias, como incorporação ou fusão, e demais atos de que possa decorrer prejuízo à concorrência ou dominação de mercado. A importância do Sistema de Defesa da Concorrência aumentou significativamente com o processo de inserção do Brasil na economia globalizada. A abertura para novos investimentos de capital estrangeiro, a desestatização e a formação do bloco econômico com os países vizinhos (Mercosul) são fatores de acirramento da competição empresarial pelo gigantesco mercado consumidor brasileiro.
Como justificativa sugere-se ser importante à necessidade de maior participação da população para que realmente tenha um resultado eficaz e aplicável dentro do que as pessoas, em geral, procuram que é o cumprimento dos seus direitos contidos na Constituição Federal de 1988. Bem como uma fiel e intensa participação do CADE para que não haja exploração de nenhuma das partes em nenhum campo, seja entre consumidor e empresa ou trabalhador e empresa. E completando a impossibilidade de possuir um monopólio de qualquer que seja o produto ou multinacional, ou seja, se um produtor ou uma empresa possui concorrência são “obrigados” à procurarem a melhoria dos seus produtos e abaixarem o preço de custo constantemente. Assim, promove-se a eficácia econômica e o bem-estar social, resumidamente, quanto mais fragmentado for o mercado mais fácil será a conquista desse objetivo.
Dentre tantas funções o CADE ainda tem a de acompanhar todo o processo dos atos de concentração econômico, em que agora precisam passar por análise prévia do mesmo para serem concretizados, na qual antes essa avaliação ocorria depois da concentração ter sido consumada, o que dificultava a anulação do processo, ou seja, as empresas podiam consumar a operação antes da análise do órgão. Com o modelo atual da lei, os consumidores não serão prejudicados caso a operação tenha efeitos negativos na qual. Outro exemplo dessas novas atribuições concedidas ao CADE, é avaliar as condutas anticompetitivas.
Em geral o CADE tem correspondido as funções de zelar e aplicar a lei concorrencial, fiscalizando e orientando as empresas e aos consumidores sobre as atividades e práticas ilícitas e desleais, exercendo papel de prevenção e repressão do ato quando verificado.
1. AS CONSEQUÊNCIAS DA FUSÃO E OS IMPACTOS DA JUNÇÃO SOBRE A LIVRE CONCORRÊNCIA
No livro Direito, Economia e Mercados, Pinheiro e Saddi citam que em mercados competitivos, as empresas precisam manter baixos custos e margens de lucro, oferecer produtos de boa qualidade, e estar sempre inovando e colocando novos produtos à disposição dos consumidores. Caso contrário, correm o risco de serem expulsas do mercado por concorrentes mais hábeis. Pois, ao se criar uma empresa, deseja-se que ela faça a diferença no ramo escolhido, mas para que isso ocorra é necessário que as características principais estejam de acordo com o melhor para o seu público alvo. De outro modo ela não durará por grande quantidade de tempo no mercado.
Em relação aos impactos sobre a concorrência Costa e Santos (2009) fazem um paralelo entre duas linhas opostas, em que uma teme que a BRF (Brasil Foods) utilize o seu poder de mercado para elevar o preço dos alimentos e de transnacionais que exigem o tratamento moderado em relação à defesa da concorrência, e a outra inclui na formação da BRF uma cooperação de esforços que reduzirá custos e permitirá alimentos a menores preços e maior qualidade para os consumidores, como também a impossibilidade de impor preços ao mercado visto sua natureza e dos demais competidores.
Aguillar (2009, p. 261) relata que “a primeira legislação brasileira envolvendo aspectos de direito concorrencial foi o Decreto-lei nº 869, de 18 de novembro de 1938, que tipificava como crimes certas práticas empresariais, como os acordos visando ao aumento arbitrário dos lucros”, foi necessário esse Decreto-lei para que não houvesse o abuso de preços entre as empresas, ou mesmo a combinação de preços para que vendam uma média parcialmente igual de produtos.
A junção das empresas Sadia e Perdigão, foi um quesito frequentemente discutido devido à preocupação sobre a livre concorrência e como isso afetaria o mercado consumidor. Pois bem, o parecer das empresas e o apresentado pelo conselheiro Paulo Verissimo e pelo presidente do CADE Olavo Chinaglia (LIMA, 2011) é de que a capacidade de exportação foi preservada, dando uma proteção ao consumidor e ainda garantiu a competitividade dos mercados nacionais, devido à supressão da marca Perdigão em alguns setores em períodos distintos de três à cinco anos, logo, abriu espaço para marcas menores no mercado, confirmada ainda, uma maior eficiência do serviço oferecido tanto de importação, quanto de exportação e consumo.
Armando Dalla Costa e Elson Rodrigo de Souza Santos (2009) fazem o seguinte relato sobre as várias tentativas de fusão:
Nos últimos 10 anos Sadia e Perdigão ensaiaram três tentativas de associação. A primeira foi em 1999 que nas palavras de Secches, presidente da Perdigão, “há dez anos nos reuníamos para falar sobre o assunto, mas a conversa não seguiu muito adiante”. A segunda foi em 2002 e obteve êxito parcial, onde foi criada a Brazilian Foods (BRF Trading S.A) com atuação voltada para exportação com foco na região conhecida como “Eurásia”. A união comercial durou um ano e meio e foi desfeita. A terceira ocorreu em 2006 e mostrou-se a mais traumática e quase pôs fim a qualquer possibilidade de associação porque foi uma oferta hostil de compra da Perdigão por parte da Sadia, então presidida por Walter Fontana, primo do atual presidente Furlan. O caso arranhou a imagem da Sadia e, recentemente, acabou resultando na instauração do primeiro processo brasileiro por uso de informações privilegiadas na iniciativa privada. (COSTA; SANTOS, 2009, vol. 17)
Para justificar essas tentativas de união e fusão das duas empresas utilizaram o princípio de que o agente econômico é livre para empreender o que bem entenda, só que há um porém, não pode prejudicar a liberdade de outros agentes econômicos, de concorrer. Devido a isso não obtiveram êxito nas tentativas indicadas anteriormente.
2. ANÁLISES DA PARTICIPAÇÃO DOS CONSUMIDORES EM PARCERIA COM O CADE
Aguillar mencionou todo o processo de criação do CADE, ou seja, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que começou como texto normativo com a Lei Malaia e foi até a que está em vigor atualmente, a Lei nº 8.884:
O primeiro texto normativo que tratou da questão concorrencial sistematicamente foi a Lei Malaia, o Decreto-lei nº 7.666, de 22 de junho de 1945. Por ele institui-se a Comissão Administrativa de Defesa Econômica, a CADE, mas foi revogado no mesmo ano de sua entrada em vigor. Uma nova lei antitruste foi editada com a Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, que criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, também chamado de CADE. Essa lei vigorou até a promulgação da atual legislação. (AGUILLAR, 2009, p. 261)
Apesar do nome criado, Conselho Administrativo de Defesa Econômica, com a Lei nº 4.137, o CADE é uma espécie de tribunal administrativo vinculado ao Ministério da Justiça, já que de acordo com a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, é o principal texto antitruste em vigor hoje no país. Logo, Aguillar (2009, p. 261) completa que “o CADE foi transformado em autarquia, no contexto de uma conjugação de esforços de combate à inflação, com a implementação do Plano Real”.
O CADE na atuação da defesa da livre concorrência, corresponde ao objetivo geral de que pode ter um controle repressivo, preventivo e educativo das atitudes, e em especial, sob uma análise do consumidor, onde consista em contribuir com a função desse determinado conselho à repressão aos monopólios e garantir a livre concorrência, como denúncias em relação ao devido preço elevado do produto ou em relação ao o que ocorre na parte interna da empresa.
O controle repressivo corresponde em analisar fusões e aquisições das grandes companhias, se ultrapassam a porcentagem descrita ou atividades anticompetitivas entre empresas, ou seja, se corresponde à análise das operações de fusões, incorporações e associações de quaisquer agentes econômicos. Essas atividades anticompetitivas são quaisquer atos, sendo de pessoas jurídicas ou físicas, que produzem os efeitos de limitar, falsear, ou qualquer outra forma que prejudique a livre concorrência ou a livre iniciativa e aumente arbitrariamente os lucros. Alguns exemplos dessas atividades anticompetitivas, que podem ser punidas nos termos do artigo 36 da Lei 12.529/2011, são ajustes de preços e condições em licitações públicas, discriminação de preços, venda casada, prática de preços predatórios e destruição de matéria primas.
No entanto, o controle repressivo consiste em dois procedimentos: a existência da infração econômica e imposição de penalidades previstas na lei aos agentes que praticarem referidas infrações. Já o controle preventivo consiste na modalidade de defesa, busca uma atuação prévia com o objetivo de impedir a ocorrência de situações anticompetitivas. Incide no controle dos atos de concentração, especificado na cooperação dos agentes econômicos e no agrupamento entre eles. As medidas preventivas podem ser adotadas a qualquer momento no processo administrativo, ou até mesmo que não esteja em andamento, basta apenas ser observadas as possibilidades reais de prejuízo à livre concorrência, ou seja, por qualquer prática anticompetitiva pretendida.
Insta ressaltar que de acordo com a lei 8.884/94, o CADE analisa os efeitos dos atos de concentração, controle preventivo (fusões e incorporações das grandes empresas) em que há certas possibilidades de prejuízos, ou então restrições à livre concorrência, nesse caso o Conselho Administrativo de Defesa Econômica tem o poder de impor restrições à operação para determinar a alienação total ou parcial dos envolvidos. Essas situações ocorrem quando uma única empresa controla mais de vinte por cento do mercado, ou quando um dos participantes tenha faturamento acima de quatrocentos milhões no Brasil. Nesse caso do excessivo aumento de lucro só constituirá situação de abuso de poder se acompanhado de uma situação monopolística.
Logo, o constituinte de 1988 ao criar a nova Constituição, a qual vigora nos dias atuais, elencou no caput de seu artigo 170, “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV- livre concorrência;” isso deixa clara a intenção de proteger o consumidor e fazer com que as empresas busquem cada vez mais se aperfeiçoarem e também os seus produtos para atender ao mercado de livre concorrência criando uma grande diversificação no mercado.
Observa-se que no dia 11 de junho de 1994 que se promulgou a Lei 8.884/94 a qual tinha como finalidade em seu artigo 1° a “prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.” Tal norma fez com que o CADE passasse a ser uma autarquia do Governo Federal, que na época buscava combater os altos índices de inflação que o país estava tendo, com alta instabilidade na economia nacional, ressalvando que o CADE a partir de tal data passou a ser vinculado ao Ministério da Justiça, que foi trago também no artigo 3° desta lei.
Em suma, observa-se que, ainda abordando o mesmo título da lei 8.884/94 consta na parte das infrações no artigo 20 caput e nos incisos I, II, III, IV as formas que se consideram infração a ordem econômica e diz o seguinte, constitui infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não alcançados: I- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II- dominar mercado relevante de bens ou serviços; III- aumentar arbitrariamente os lucros; IV- exercer de forma abusiva posição dominante.
Necessário salientar que qualquer empresa ou aglomerado de ações em uma única empresa, tanto pública quanto privada, que controla parte relevante do mercado funcionando como fornecedor, mediadores ou financiadores dos produtos e tecnologias sofrerão intermediações do CADE para modificar o percentual para setores mais privativos da ordem econômica ou sofreram as sanções, multas e até impossibilidade de colocar seus produtos no mercado no caso de monopólio extremo no comércio que fizer parte, caracterizando como ato para receber sanções as empresas rivais em acordos bilaterais que fixarem os preços de seus produtos e as condições de venda de forma “igualitária” para deterem maior parte de vendas absoluta no mercado, obtendo através da divisão do mercado entre seus produtos a imposição deles ao consumidor e incapacitando outras empresas de acessar o mercado, criando dificuldades para elas colocarem seus produtos no comércio e até de terem acesso aos insumos necessários para se produzir os bens de mercado.
Tudo isto serve como atos de infrações para que o CADE junto ao Ministério da Justiça punisse as empresas em defesa do consumidor e até das microempresas que estariam entrando no mercado de vendas e não tinham amparo para concorrer com grandes associações que tinha no mercado, mais uma vez pode-se citar o caso Sadia X Perdigão ou BRF que mesmo unindo-se sofreu limitações de diversos produtos para venda, como exemplo se a Sadia venderia pizzas no mercado nacional e Perdigão durante determinado período especificado não poderia vender o mesmo produto, em proteção ao consumidor e as empresas concorrentes para que não tivesse um monopólio dos preços e assim prejudicar tanto o consumidor como novas empresas e também causasse uma grande instabilidade econômica no país.
Logo após 17 anos de vigência no país, a Lei 8.884/94 foi totalmente revogada pela Lei 12.529 de 30 de novembro de 2011 a qual também será objeto de estudo, pois trata da estruturação do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa e Concorrência) que previne diretamente e repreende os infratores que atuam contra a ordem econômica, que está orientada também pelo artigo 170, IV da CF/88 defendendo a livre concorrência no mercado nacional. Vale lembrar que apesar da Lei 8.884/94 ter sido revogada o CADE continua atuando na ordem econômica nacional e faz parte juntamente com a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda do SBDC.
Saliento, também, que a Lei 12.529/2011 no seu art. 5º traz a estruturação organizacional do CADE que se dispõe da seguinte forma: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência Geral e Departamento de Estudos Econômicos. As penas para infrações da ordem econômica nacional constam no art. 37, onde há sanções para cada tipo de contravenção, no qual poderá ser citado de maneira geral e rápida os seguintes incisos:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
Ressalto, ainda, que tais incisos mencionados mostram que existe a punição para aqueles que prejudicam a ordem econômica e a estabilidade nacional, pois a parceria do CADE com o Ministério da Fazenda e da Justiça o Governo previne e pune aqueles que se impõem de maneira ilegítima no mercado concorrente, adverte-se que os reincidentes serão punidos com o dobro do valor da multa.
Na participação dos consumidores pode incluir o comparecimento do Estado, que conforme Aguillar (2009) “num ambiente de liberdade de iniciativa é necessário haver a presença do Estado para resguardar a liberdade de concorrência. Isso suscita mesmo um paradoxo: para que haja liberdade de concorrência é necessário restringir a liberdade de iniciativa”.
Há a necessidade de maior participação da população para que realmente tenha um resultado eficaz e aplicável dentro do que as pessoas, em geral, procuram que é o cumprimento dos seus direitos contidos na Constituição Federal de 1988. Bem como uma fiel e intensa participação do CADE para que não haja exploração de nenhuma das partes em nenhum campo, seja entre consumidor e empresa ou trabalhador e empresa. E completando, a impossibilidade de possuir um monopólio de qualquer que seja o produto ou multinacional, ou seja, se um produtor ou uma empresa possui concorrência são “obrigados” a procurarem a melhoria dos seus produtos e abaixarem o preço de custo constantemente. Assim, promove-se a eficácia econômica e o bem-estar social, resumidamente, quanto mais fragmentado for o mercado mais fácil será a conquista desse objetivo.