SUMÁRIO: 1. Dissolução da união estável e seus efeitos; 2. Alimentos entre os companheiros; 3. Da culpa na dissolução como pressuposto para o dever alimentar; 4. Tempo do dever da prestação alimentícia; 5. Pressupostos legais para os alimentos; 6. Rito da ação de alimentos; 7. Alimentos provisórios e tutela antecipada; 8. Execução das prestações alimentícias; 9. Renúncia e dispensa dos alimentos; 10. Considerações finais.
I. DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E SEUS EFEITOS
Constitui-se união estável a associação de pessoas de sexo oposto, que convivam duradoura, pública e continuamente, com o objetivo de constituir familiar e como se casados fossem, sem sê-lo, contudo, de modo a emanarem, iguais e mutuamente, direitos e deveres de respeito e consideração, assistência moral e material, guarda, sustento e educação dos filhos comuns. Fundamentalmente, deve-se levar em consideração o convívio em aparência de casamento, excluindo deste instituto, portanto todos os relacionamentos de enamorados, sem compromisso, ainda que extremamente duradouro, ininterrupto e público ou ainda que tenham prole comum. Extinguir-se-á, segundo a lei, pela morte de um dos conviventes ou pela dissolução.
Neste breve estudo, observaremos problemáticas e lacunas havidas na legislação que regia o direito a alimentos entre os companheiros, que nem mesmo o novel Código Civil logrará suprir.
De proêmio, cumpre observar qual o supedâneo jurídico a dar azo à pretensão. Para tanto, valem aqui nossas observações quando escrevemos sobre a sucessão na união estável face ao novo Código Civil, quando sustentamos que "a disposição do Código Civil absorverá o disposto na Lei n. 8.971/94, dada a maior amplitude e ulterioridade daquele. E, com supedâneo no art. 2º, § 1º, última parte, da Lei de Introdução ao Código Civil, haverá ab-rogação da Lei de 1994, pois o Código Civil regulou inteiramente toda a matéria. (1) Toda a matéria substantiva anterior foi revogada pelo Código Civil, podendo ser colhido apenas algum fundamento processual das leis anteriores.
O Código Civil não foi exauriente, mas dispôs o suficiente acerca da matéria, preenchendo algumas lacunas e sanando alguns defeitos.
Basta ver que a Lei n. 9.278/96, quando falava do fim da união estável, fazia-o como se tratasse de vínculo eminentemente contratual. É o que nos permitia defluir singela leitura do artigo 7º, quando dispunha: "dissolvida a união estável por rescisão". Ora, rescisão é instituto de rompimento de contrato. Mas, desde á época entendíamos que a união estável não tinha natureza jurídica eminentemente contratual. Ademais, tentou-se usar o termo rescisão como sinônimo de ruptura amigável (ou judicial) da união estável, quando em verdade não foi esta a extensão dada, pois falava-se de alimentos entre os conviventes, e tais dependem do elemento culpa (como adiante veremos). O termo rescisão, entretanto, deve ser reservado "para os casos de dissolução judicial do vínculo contratual em que houve lesão para uma das partes", lembra-o Fortunato Azulay (2).
É mesmo caso de dissolução do contrato, operando-se a sua resilição (3). Tratava-se de contrato avençado por tempo indeterminado, pois assim o são as instituições que tais, tendo por reforço ao pensamento a vetada disposição legal acerca da denúncia do contrato por um dos conviventes (Lei n. 9.278/96, artigo 6º), cuja ruptura abrupta e injustificada redunda em dever indenizatório (com o que pode-se equiparar o dever de prestar alimentos). Ademais, o reconhecimento da união estável e a sua extinção só produziria efeitos depois da declaração judicial. Ou, conforme o caso, havia resolução, de modo que o contrato se dissolveria em razão da sua inexecução, ou de seu inadimplemento, por uma das partes.
No mais, sendo resolução o verbete correto para o caso sub studio, então se deve comprovar culpa? Para Fortunato Azulay, "é irrelevante para a resolução contratual que haja culpa ou não do devedor." (4) Entretanto, culpa é elemento indissociável da resolução contratual, porque aqui se fala em inadimplemento e este só se verificará se houver culpa de um dos contratantes (5), temos que, ao menos no tocante aos alimentos após a extinção da união estável, o elemento culpa era imprescindível. O §3º do artigo 6º da Lei de União Estável cuidaria da rescisão por violação dos deveres constantes dessa lei e do contrato escrito, se existente esse.
E tal pensamento não foi modificado com o advento do Código Civil. Neste Codex, possibilitou-se o direito aos alimentos mesmo em caso de culpa; mas, fê-lo apenas para os cônjuges. Em momento algum o artigo 1.704, ou seu parágrafo único, tratou da união estável, utilizando invariavelmente as expressões "cônjuges separados judicialmente" e "cônjuge declarado culpado". E a união estável ou os companheiros? Nada disse, embora tenha previsto no caput do artigo 1.694 o direito a alimentos entre companheiros.
II. ALIMENTOS ENTRE OS COMPANHEIROS
Para o instituto da união estável, paralelamente ao instituto da indenização por serviços domésticos, travou-se celeuma doutrinária e jurisprudencial no sentido de se conceder alimentos ao companheiro, quando findada a relação concubinária. Porém, não florescia pretensão neste sentido, havendo falta de interesse processual e impossibilidade jurídica do pedido. Arredava-se da esfera do artigo 226, § 3º, da Constituição da República, a obrigação alimentar entre concubinos, pois tal dispositivo cria função de assistência para o Estado e não para o companheiro frente à companheira e vice-versa.
Ventilou-se muito no Tribunal de São Paulo que, na conjuntura retratada pelo direito normativo à época (antes da lei de 1994), aflorava-se juridicamente inviável pretensão desfraldada por ex-concubina a fim de obter pensão alimentícia com fundamento na ruptura da livre união concubinária acertada durante certo tempo. Isso em São Paulo, não obstante as razões espelhadas em copioso Aresto do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (6), sendo que a primeira concessão de alimentos – que se noticia – foi proferida pelo E. Tribunal de Justiça fluminense (7).
Como bem lembrado por Luiz Augusto Gomes Varjão, discutia-se também a obrigação de prestar alimentos assumida contratualmente pelos concubinos, sem homologação judicial, quando então poderia ser exigida em ação de cobrança sem o caráter de dívida alimentar. (8)
Enfim, doutrina e jurisprudência, particularmente da Corte de São Paulo, não vacilaram em arredar da esfera do citado artigo 226, § 3º, da Carta Magna a obrigação alimentar entre concubinos. De fato, "o dispositivo cria função de assistência para o Estado, não para o companheiro frente à companheira e vice-versa". (9)
Muito caminhou o nosso Direito até os dias que correm, desde a tênue defesa do concubinato, nos primórdios, pretendendo alçar a mulher como mera vítima na irregular união, a proteger tão-só os interesses do parceiro. Ulteriormente, por normas recentes, variaram-se os direitos de aquinhoamento da mulher. Aparando as arestas, teve-se que o fundamento central se cifrava na falta de texto expresso em lei para amparar-se o intento alimentício.
Surrado o uso da condensação jurídica, a apregoar que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, no campo dos alimentos, imprescindível era mesmo tal existência, precisamente (10). Era a posição majoritária e de quase unanimidade nacional. E com razão. A obrigação alimentar resulta da lei, da vontade das partes e do delito. Pondera Paulo Lúcio Nogueira relembra: "A dívida de alimentos provém de várias fontes, a saber: a) do parentesco (CC, art. 396); do casamento (CC, art. 233, IV); c) de ato ilícito, em que o causador do dano fica obrigado a pensionar a vítima (CC, art. 1.537, II); d) da união estável (art. 7º, caput, da Lei n. 9.276, de 10-5-96); e) de contrato entre concubinos com obrigação alimentar em escritura pública (RJTJESP, 51:30)". (11)
Resultantes da lei são os alimentos devidos em razão de parentesco ou do casamento; voluntários são os decorrentes de declaração de vontade inter vivos ou mortis causa; como forma de ressarcimento do dano ex delicto são os alimentos previstos no Código Civil quanto à responsabilização civil. A obrigação reclamada, antes da lei regente, não se enquadrava em nenhuma destas três hipóteses. Não eram casados, nem tinham grau de parentesco; comumente nada havia de estipulação em seu favor (se tivesse lícito e possível seria o pleito) e não se tratava de vítima de delito praticado pelo ex-concubino. Em suma, direito algum havia.
Porém, atento à evolução histórica, veio a lume a Lei n. 8.971, de 1994, dispondo, em seu artigo 1º, in verbis: "a companheira de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ela viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25.7.68, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva". Seguiu-se depois a Lei n. 9.278/96, tratando da matéria no artigo 7º, porém, diversamente da lei anterior, referendava mais o direito substantivo que o adjetivo. Atualmente, a matéria encontra-se totalmente encampada no Código Civil.
Não obstante, a mesma discussão acirrada depois de 1994, ainda perdura, no sentido de aduzir se qualquer concubino poderia valer-se do direito a alimentos. Assim como antes ventilou-se que o texto legal protegia apenas o concubinato puro, ou simples, o mesmo pode-se dizer agora. O texto do Código Civil, porém, parece resolver a peleja.
Está excluído o chamado concubinato adulterino, ou impuro, ou ao menos que de alguma forma esteja vinculado ao dever de fidelidade pelo casamento, uma vez que as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato (artigo 1.727), escapando dos demais artigos e direitos próprios dos companheiros, da união estável pura.
Talvez por falha legislativa houvesse mesmo sido sugerido tais idéias, como também que para a companheira não se exigia que fosse solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva; mas sim, que o companheiro de quem se pretendia pleitear alimentos fosse solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo (fundava-se no art. 1º e seu parágrafo único, da Lei 8.971/94). Quanto à natureza do concubinato, certamente deve ser puro. Não pode ser adulterino ou incestuoso, pois do contrário se estaria premiando situações verificadas ao arrepio do primado da legalidade.
Igual direito, porém, tem a situação intermediária, aquela que não é união estável mas não chega a ser concubinato, isto é, pessoa casada separada de fato ou judicialmente. Neste tocante, preenchidos os demais requisitos, pode-se conceder os alimentos ao requerente.
De todo modo, não obstante a inexistência de equiparação do casamento à união estável para fim de direito alimentar, porque o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal não possui esse alcance, tal direito aos companheiros ressoa indisputável, porque além de a Lei 8.971/94 ter introduzido o direito aos alimentos entre os companheiros, agora o Código Civil o fez expressamente (artigo 1.694), direito este que não se funda no jus sanguinis, nem decorre de parentesco; mas, resulta do dever de assistência material recíproca.
III. DA CULPA NA DISSOLUÇÃO COMO PRESSUPOSTO PARA O DEVER ALIMENTAR
Conquanto ecoaram algumas vozes sobre a desnecessidade de culpa pela dissolução da união estável, como requisito do dever de prestar alimentos, temos que não vinga esta proposição. Não basta apenas a necessidade de um e a possibilidade do outro. A hipótese aventada como fim da união estável refere-se à dissolução, por resolução ou resilição do vínculo. Em casos que tais, mormente a resolução, haverá necessidade de comprovar inadimplemento e, via oblíqua, busca do elemento culpa. Só há inadimplemento se houver culpa.
Como já dissemos, o novo Código Civil, no artigo 1.702, insculpiu que na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos aos critérios estabelecidos no artigo 1.694. E observou no caput do artigo 1.704 que se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. E o parágrafo único, ressalvou que se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.
Fê-lo, como se vê, em relação aos cônjuges, nada dispondo quanto aos conviventes. Se nunca pôde equipara-los, também não poderá agora. É dispositivo especial, ditado apenas para o cônjuge. Se pretendesse falar sobre o companheiro, o teria feito, pois o Capítulo está disciplinando alimentos, inclusive entre os companheiros (v. art. 1.694). Daí porque não vinga estender direito a quem não tem.
Os companheiros devem alimentos recíprocos por força do dever familiar. A hermenêutica autoriza defluir que os conviventes podem pôr fim à união estável sem que se discuta culpa, sem cogitar de causa. Em casos que tais, acordarão quanto aos alimentos e, em acordo, certamente não se discute culpabilidade; não será imposição judicial. Nos alimentos fixados judicialmente, porém, não basta a necessidade para que a obrigação se ponha. O dever daí decorrente é totalmente compatível com a idéia de culpa; e, se ambos os conviventes forem culpados pela dissolução, excluído fica, para ambos, o direito à percepção de alimentos.
É de Luiz Augusto Gomes Varjão a perfeita síntese da necessidade de culpa, a qual peço vênia para trazer à baila: "A obrigação entre os conviventes decorre do dever de assistência, que é obrigação de fazer. Esse dever, após a dissolução da união estável, transforma-se, em razão dos vínculos de socorro que é obrigação de dar. Não pode exigir assistência material quem não foi solidário, isto é, na teve responsabilidade mútua ou interesse recíproco."
E arremata: "Dessa forma, somente o convivente não culpado pela dissolução da união estável pode, em princípio, reclamar do outro pensão alimentícia." (12)
Poderíamos até mesmo emprestar a tese da natureza indenizatória dos alimentos entre os cônjuges para reforçar a necessidade de perquirição da culpa pela dissolução. Isso porque, a tendência perpétua dos vínculos matrimoniais e convivenciais causam surpresa ao companheiro que, de inopino, vê obstada a assistência material recíproca; vê-se sozinho, no mundo, tendo senão manter o mesmo padrão de vida até então mantida, ao menos se adequar às suas possibilidades, como aliás foi a proposição do artigo 1.694 do Código Civil, que inovou o seu correspondente (art. 396 do Código revogado) ao acrescer também alimentos para que se possa viver de modo compatível com a condição social.
Com a extinção antecipada do dever de socorro, mister a sua substituição (e não prolongamento, como disseram alhures), porque o que antes era dever recíproco doravante passará a ser exclusivo, como cominação imposta ao responsável pela dissolução que, em razão de sua atitude, presume-se tenha programado a sua vida de molde suficiente a não navegar à deriva pelas vicissitudes da Terra, o que não se pode dizer em relação ao companheiro surpreendido.
Não fosse isso o bastante, se houve culpa pela dissolução, certamente houve infringência de um dever legal. Afrontando ao dever legal, nasce a responsabilidade civil, desembocando em dever indenizatório. Daí porque, além de ser necessária a comprovação da culpa do devedor, também deve ser demonstrada a ausência de culpa do credor.
IV. TEMPO DO DEVER DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA
Uma idéia era defendida pela doutrina: a de que os alimentos devem ser fixados por um período de tempo razoável para que o credor possa obter os meios para se manter; findo esse tempo, os alimentos deixarão de ser devidos. Trataram da predeterminação do termo final da obrigação alimentar. Outra corrente entende que, se o concubinato da ex-mulher cessar, deve-se estabelecer a pensão alimentícia anteriormente devida (13). Ambas, contudo, sem razão.
O que se pode fazer, e o fez o legislador, é condicionar o direito à percepção dos alimentos ao período em que deles necessitar e enquanto não constituir nova união (Código Civil, art. 1.708).
Outrossim, cessada a nova união que deu causa ao perdimento do direito alimentício decorrente da extinção da primeira união, não se restaura tal direito (14). Não se trata aqui da antiga discussão de renúncia ou dispensa dos alimentos, porque não foi a vontade do credor-beneficiário que se operou, mas sim o império da lei. Pensar em restabelecimento de direito feriria não apenas a ética, a moral e os bons costumes, mas também preceitos jurídicos de inarredável aplicabilidade. Injurídico, pois a lei fala que, com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos (CC, art. 1.708).
Logo, o direito a percepção dos alimentos perdurará enquanto deles necessitar, puder honrá-los o devedor e até que não haja o credor constituído nova união, seja matrimonial ou extramatrimonial, quando então cessará automática e definitivamente o direito à prestação alimentícia.
Extinguir-se-á o dever alimentar, enfim, pela morte do alimentante ou do alimentário. Da pessoalidade da obrigação alimentícia decorre a sua intransmissibilidade, o que a faz cessar com o passamento do devedor. Do mesmo modo, o caráter personalíssimo do direito impõe seja extinta a obrigação com a verificação do evento morte do credor. Veja-se a não transmissibilidade da obrigação de prestar alimentos não se confunde com a disposição legal de obrigatoriedade subsidiária, dos demais parentes que são chamados a prestar alimentos, na falta ou impossibilidade dos mais próximos. De outra banda, uma vez fixada a prestação alimentícia, esta (o crédito alimentar) poderá ser transmitida, por sucessão, quando do passamento da pessoa que foi judicialmente obrigada ao pagamento.
Neste sentido o artigo 1.700 do Código Civil, ao dispor que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. Possibilidade que não se verificava na vetusta Lei Substantiva; antes, vedava-a expressamente no artigo 402, o que já vinha sendo tido como revogado face ao artigo 23 da Lei n. 6.515, de 1977 (Lei de Divórcio), que determinava a responsabilidade do espólio pelo pagamento das dívidas do falecido. Donde se conclui que, uma vez fixado o valor devido a título de alimentos e, não tendo o devedor honrado tempestivamente com sua obrigação, sobrevindo então o seu falecimento, os débitos eventualmente deixados são transmitidos ao espólio. Não é a obrigação alimentar que se transmite, porque esta se finda junto com a existência do devedor; o que se transmite é dívida já constituída, as prestações alimentícias atrasadas.