Segundo o voto do relator Deputado Rogério Marinho da Reforma Trabalhista que alterou Decreto-Lei 5.452/1943 – a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974, as leis são construídas e escritas com o objetivo de zeitgest, ou seja, o espírito do tempo.
Afinal como é óbvio, o Brasil de 1943 não é o mesmo país em que vivemos em 2017. Éramos um país tipicamente rural e passamos por um processo de industrialização através da ditadura do Estado Novo[1] quando se outorgou uma legislação trabalhista, quando, por sua vez, se erigiram os patamares mínimos de dignidade humana e respeito ao trabalhador.
Em pleno século XXI onde reinam as TICs, as tecnologias de informação e comunicação e, particularmente, as relações sociais e laborais o que modificou a forma de trabalhar, produzir, o que mudou diametralmente.
A época da criação da CLT havia um Estado hipertrofiado, inspirada na Carta Del Lavoro[2] que fora copiada a posteriori por diversos países como Portugal, Turquia e França e, aqui veio a influenciar a Constituição Federal de 1937 editada na presidência de Getúlio Vargas.
O superestado era muito intromissivo e se abeberou das teses fascistas de Mussolini, esculpindo uma tutela exacerbada pessoas e das relações sociais. Porém, não há como negar a liberdade aos sujeitos de direito e, seu poder de escolha, e daí a crassa necessidade de atualização das leis trabalhistas.
A Reforma trabalhista vem num momento emblemático, onde se registra mais de treze milhões de desempregados e, ainda, dez milhões de subempregados, o que totaliza vinte e três milhões de brasileiros padecendo por conta de equívocos graves governamentais.
Acredita-se, erroneamente, que flexibilizando[3] a tutela do direito do trabalho, criará maior mercado de trabalho e, apaziguará a crise econômica. Contabilizou-se, recentemente, que em três consecutivos registrou-se crescimento econômico negativo[4].
Ainda comentando o voto do relator o Deputado Rogério Marinho há a alusão seguindo o Instituto Brasileiro de Economia da FGV e do ETCO ao índice de economia subterrânea, onde se avalia o mercado informal de trabalho e, em 2016, registrou-se o patamar de 16% do PIB brasileiro que cerca de 40% dos trabalhadores brasileiros estejam no mercado informal.
A reforma trabalhista na dicção do referido parlamentar não visa contrariar o artigo 7º da vigente da Constituição Federal de 1988. Resta evidente que a CLT realmente necessitava de ser atualizada, e, em 14.11.2017, exatamente depois, de um tríduo de vigência (no dia 11.11.2017) adveio a Medida Provisória nº808 alterando dezessete artigos da Lei 13.467/2017, ratificando que a mencionada lei é aplicável integralmente aos contratos laborais vigentes.
Vólia Bonfim Cassar, ilustre desembargadora do TST do Rio de Janeiro e doutrinadora do direito do trabalho e do direito processual do trabalho abordando sobre “o direito intertemporal leciona que as relações trabalhistas devem acompanhar as modificações da lei e se ajustar às novas regras”.
Lembrando-se que o contrato laboral é de trato sucessivo que admite naturalmente fatos antigos, atuais e futuros, sendo possível, portanto, a aplicação de normas antigas, atuais e futuras.
Os eventuais conflitos na aplicação da lei aos casos concretos devem-se socorrer no direito intertemporal que possui princípios próprios para aplicar a nova lei com os efeitos da lei antiga, principalmente quando a lei nova retira ou mitiga direitos antes garantidos pela lei anterior.
O conflito de leis se torna mais sensível quando analisado pelo artigo 468 da CLT[5] que veda as alterações contratuais prejudiciais ao empregado.
Nesse sentido, Rosildo da Luz Bomfim e Celso Salgado indicam em sua obra intitulada “Controvérsias sobre a nova Lei de Terceirização (Lei 13.429/2017 e 13.467/2017)” alertam in litteris: “No meio de tantas garantias constitucionais à pessoa humana do trabalhador, não há como prosperar a terceirização irrestrita, onde se permite a figura da empresa sem trabalhador”[6]. Obviamente não se pode admitir que a legislação infraconstitucional venha desrespeitar os direitos assegurados à pessoa humana do trabalhador.
O principal princípio do direito intertemporal é a irretroatividade da lei, fazendo-nos concluir que a Lei 13.467/2017 não se aplica aos fatos e contratos anteriores à sua vigência.
Já para as relações laborais em curso, conclui-se que a lei nova é aplicada imediatamente e em caráter geral (art. 2.035 do Código Civil Brasileiro[7]).
Dali para frente aplica-se a lei nova para os novos contratos e também para contratos vigentes principalmente em referência aos fatos ocorridos a partir de então.
De sorte que a lei nova pode promover alteração in pejus do contrato laboral ou vir a criar prejuízos ao empregado. Até porque se a norma trabalhista coletiva pode realizar, conforme prevê o art. 611-A da CLT, também poderá a lei.
Até porque se a norma trabalhista coletiva pode realizar conforme prevê a alteração in pejus, o artigo 611-A da CLT, também assim poderá a lei infraconstitucional.
Se a convenção coletiva ou acordo coletivo podem promover até a supressão de garantias e benefícios e de direitos legais durante a vigência do contrato laboral.
Vólia Bonfim defende corretamente que a reforma trabalhista na parte in pejus, só deverá ser aplicada para os contratos firmados a partir da vigência da lei, ou seja, 11.11.2017.
Lembremos que a prioritária diretriz do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, visando promover uma verdadeira igualdade material, sendo crucial promover a adequada proteção da parte mais frágil (hipossuficiente) que é o empregado.
E, neste sentido, justifica-se a intensa e flagrante intervenção estatal brasileira que se fundamenta em: princípio da prevalência da norma mais favorável ao empregado; princípio da prevalência da condição mais benéfica ao empregado; princípio da interpretação: in dubio pro misero (na dúvida em prol do mísero)[8].
Sem dúvida, a Lei 13.467/2017 conhecida como Reforma Trabalhista veio como resposta à crise financeira e aos interesses dos empresários posto que vem alterar mais de cem dispositivos e, infelizmente, em sua maioria que prejudicam o empregado.
A Lei 13.467/2017 inverteu completamente a lógica da prevalência da norma mais benéfica ao trabalhador, pois conforme informa o artigo 620 da CLT que aponta franca prevalência do acordo coletivo sobre a convenção individual[9].
Outro exemplo é a possível prevalência de direitos previstos no contrato de trabalho sobre os direitos sociais mais benéficos previstos na CLT ou em normas coletivas do trabalho, conforme prevê o parágrafo único do art. 444 da CLT que só poderá ser aplicado ao empregado que percebe salário igual ou superior a duas vezes o valor máximo dos benefícios da Previdência Social e, ainda, que possua diploma de curso superior.
Outra exceção preconizada pela Reforma Trabalhista é, ampla flexibilização[10] do art. 611-A da CLT que autoriza expressamente a norma coletiva de trabalho a reduzir direitos e garantias trabalhistas.
O princípio in dubio pro misero e a regra constante no art. 8º§2º da CLT impede que o judiciário seja por meio de enunciados de súmulas, ou jurisprudência, venha a criar ou mesmo restringir os direitos trabalhista e, não afeta o referido princípio que constitui um método de interpretação e integração da lei.
Destaque-se ainda como relevante o princípio da primazia da realidade sendo importante o que realmente aconteceu no mundo fático e não apenas o que consta escrito.
Octavio Bueno Magano[11] versando sobre aplicação do direito intertemporal no direito do trabalho distinguia nitidamente três situações, sendo estas, o facta praeterita, facta pendentia e facta futura.
Entende-se por facta praeterita o fato que ocorreu antes do advento da nova lei e cujos efeitos foram inteiramente regulados pela lei anterior, aplicando-se assim, o direito vigente à época.
Se os facta pendentia possuírem origem em fonte autônoma de direito, o que, aliás, foi prestigiada pela Reforma Trabalhista, é evidente que a própria fonte de direito poderá indicar qual lei finalmente regerá os efeitos do negócio jurídico, porque nesse caso, a vontade das partes, dispositiva, substitui os efeitos que eram previstos na lei revogada.
E, finalmente os facta futura dizem respeito as situações cuja a constituição e os efeitos foram produzidos inteiramente pela lei nova.
Conforme a lei trabalhista brasileira que possui aplicação imediata, observada naturalmente a vacatio legis, pois suas alterações produzem efeitos sobre os facta futura.
O princípio da irretroatividade implica quando dos fatos consumados, ou seja, facta praeterita, posto que sua regulação resta mesmo, por conta da lei velha. Já no tocante aos fatos não consumados, ou seja, os pendentes, sua disciplina fica por conta da lei nova e, os fatos novos serão totalmente regulados pela nova lei.
É conveniente recordar que a jurisprudência do TST admite diversas formas de alterações prejudiciais ao trabalhador, mesmo na esfera infralegal é o caso da Súmula 248 in verbis: “A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato de autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa do direito adquirido ou princípio de irredutibilidade salarial.”
A reforma trabalhista trouxe alguns casos que representam exceção ao princípio da primazia da realidade, a saber: para que o empregado seja enquadrado como trabalhador intermitente basta que celebre o contrato de trabalho intermitente com o empregador, mesmo que inicialmente trabalhe de forma continuada (art. 452-A CLT) o mesmo se dá com o teletrabalhador que ainda que seja regiamente controlado e fiscalizado, não fará jus às horas extras, noturnas e intervalos[12] de intrajornada[13]...
E, in casu, não prevalece a realidade. Lembrando que o referido contrato de teletrabalho transfere as despesas com equipamentos materiais e infraestrutura de trabalho para o empregado, invertendo a lógica de que o empregado não investe na atividade econômica e nem corre ou assume os riscos do empreendimento, apenas de ser uma espécie de trabalhador externo, não obstante o art. 74-B da CLT informar que o teletrabalhador não seja considerado um empregado externo.
Os cargos de confiança ou cargo de gestão ou de gerência são comuns na estrutura das empresas brasileiras e, quem o exerce recebe tratamento diferenciado da legislação trabalhista recebendo gratificação de 40%, sem o direito a horas extraordinárias e sem desconto por faltas ou atrasos.
O trabalhador em cargo de confiança[14] assim denominado em norma coletiva que chancele o regulamento interno, está excluído do Capítulo da Duração do Trabalho posto que a norma coletiva se sobreponha à lei e, não poderá o julgador questionar o seu conteúdo exceto se violar a CF/1988 ou o art. 104 Código Civil (art. 8º, §3º CLT).
Outra hipótese é quando ocorrente a prestação de horas extraordinárias habituais não descaracteriza o ajuste de compensação de jornada de trabalho, na forma do artigo 59- da CLT. Infelizmente olvidando a realidade, ou seja, o não cumprimento do acordo veio a lei alterando até entendimento jurisprudencial conforme o Súmula 85 TST[15], a nova lei pugna pela validade do acordo (compensação) mesmo prevalecendo sobre a realidade.
Considerar os feriados trabalhados como compensados na jornada 12x36 horas na forma do parágrafo único do art. 59-B da CLT. Ora, se existe um contrato para compensar a jornada e se este não é cumprido, é porque o empregado habitualmente faz horas extras no dia da compensação deveria prevalecer a realidade (o não cumprimento do acordo).
A assinatura de contrato de autônomo afastar a caracterização do vínculo trabalhista e, é essa intenção do art. 442-B da CLT. O ajuste afastar a caracterização do vínculo trabalhista nem o acordo coletivo uma vez preenchidos todos os requisitos do liame empregatício conforme a redação dada pela Medida Provisória 808, de 14/11/2017.
Prevalência de cláusulas contratuais sobre a realidade desde que versem sobre os direitos previstos art. 611-A CLT e, desde que seja portador do diploma de curso superior e perceba mais que duas vezes o limite máximo dos benefícios previstos no Regime Geral da Previdência, art. 44), atualmente correspondente ao onze mil e sessenta e dois reais e sessenta e dois centavos.
Prevalência do termo de quitação da parcela feito com chancelo no sindicato, mesmo que não tenha havido pacto da parcela, art. 507-B da CLT. Alteração de cunho infeliz posto que não se admite quitação de parcela inadimplida.
A mesma tese é aplicável ao termo de conciliação efetuado pela Comissão de Conciliação Prévia, vide art. 625-E da CLT.
Uma vez aceita a conciliação terá que ser lavrado o termo devidamente assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e, ainda, pelos membros da Comissão, fornecendo-se assim as cópias do acordo às partes. O termo de acordo na Comissão de Conciliação Prévia é título executivo extrajudicial, cuja competência para apreciar é da Justiça do Trabalho.
O parágrafo único do art. 625-E da CLT conferiu eficácia liberatória geral a conciliação, exceto no que se refere às parcelas expressamente ressalvadas.
E, tal eficácia liberatória geral encontra entendimentos doutrinários e jurisprudenciais divergentes. Uma parte da doutrina defende que, com a conciliação o empregado daria quitação de todo e qualquer direito contratual, salvo se realizar expressa ressalva no termo.
Afirmam que a quitação, no caso, é geral, liberando consequentemente, o empregador do vínculo obrigacional, exceto as verbas e títulos expressamente consignados. Já para a segunda corrente entende-se que a quitação é liberatória apenas quanto aos itens submetidos à conciliação, ou seja, há efeito liberatória genérico quanto apenas ao que foi pago e não quanto ao contrato laboral, salvo se assim for escrito no termo de conciliação.
O TST através de sua Resolução 108/01 assentou entendimento jurisprudencial através da revisão da Súmula 330 onde se lê: Quitação - Validade - Revisão do Enunciado I. A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que essas constem desse recibo.
Assim, o empregador somente está liberado no que se refere ao objeto do pedido, ao que foi efetivamente pago e, o empregado não poderá mais ingressar na Justiça do Trabalho para reclamar tais valores, portanto, não se estende o efeito liberatório, quanto ao restante do contrato de trabalho.
Outro princípio a ser considerado é o da irredutibilidade, da integralidade e da intangibilidade que está constante no artigo 7º, VI da CF/1988.
Repise-se que a contraprestação do empregado pode ser em pecúnia ou in natura, mas de qualquer forma não poderá ser reduzida, exceto na hipótese do art. 457, §2º CLT, acordo coletivo ou convenção coletiva.
Aliás, antes já havia a redução salarial tinha sido autorizado pelo art. 503 da CLT da Lei 4.923/1965. In litteris: É lícita em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral de salários dos empregados da empresa proporcionalmente aos salários de cada m, não podendo, entretanto, ser superior a vinte e cinco por cento, respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região.
Com o artigo 611-A da CLT autorizou-se a ampla flexibilização[16] e, apesar de ter listado as matérias que são negociáveis (podendo ser reduzidas ou suprimidas) e, ainda, há no caput a expressão “entre outros”, permitindo a expansão dos direitos submetidos à negociação coletiva.
Conclui-se, portanto, que poderá a norma coletiva do trabalho autorizar maiores e outros descontos, além daqueles previstos na lei, poderá autorizar mais hipóteses de penhora ao salário além da prevista na lei processual; poderá autorizar a redução ou a supressão de algum sobressalário[17], desde que não garantido pela Constituição Federal vigente.
O princípio da inalterabilidade contratual prejudicial ao empregado que defende o pacta sunt servanda onde o contrato faz lei entre as partes, mas se preserva a autonomia privada apesar de ser mitigada, sendo contornada pelos limites da lei.
Originalmente a CLT pelo seu viés protetivo vedava a alteração do contrato laboral, ainda que fosse bilateral, quando fosse prejudicial ao empregado, conforme o art. 468 da CLT. É válida, pois, qualquer alteração unilateral ou bilateral que não cause prejuízos ou danos ao trabalhador, tal como o aumento salarial ou redução de jornada.
A Reforma Trabalhista alterando tal cenário, trouxe uma série de alterações contratuais ainda que sejam prejudiciais ao empregado, conforme, a saber:
1. Alteração de contrato laboral antes executado presencialmente que passa a ser telepresencial, há o ajuste escrito, conforme o art. 75- C CLT. Bem como, o contrário, a passagem do trabalho telepresencial para presencial, mediante o aviso prévio de quinze dias;
2. Previsão de autorização indireta para alteração de trabalho contínuo para intermitente, desde que feita por escrito conforme art. 452-A CLT;
3. Mitigação ou supressão de direitos trabalhistas através de flexibilização[18] por meio de normas coletivas, conforme o art. 611-A CLT;
4. Supressão de gratificação de função de confiança, mesmo após dez anos, caso o empregado seja revertido ao cargo efetivo, vide o art. 468, §2º CLT;
5. Autorização de renúncia ou transação realizada por empregado desde que ganhe salário igual ou superior a duas vezes o valor máximo do benefício previdenciário e, ainda, possua diploma de curso superior em relação aos direitos previstos nas normas coletivas ou sobre os direitos previstos no artigo 611-A CLT (vide parágrafo único do art. 444 CLT);
6. Supressão de auxílio-alimentação, diárias de viagem ou do prêmio por determinação do empregador que antes eram concedidos por mera liberalidade, art. 457, parágrafo único da CLT. Tais benesses mesmo que habituais não incorporam o salário previsto no contrato laboral.
Concluímos que tais alterações apesar de maléficas ao empregado, estão lícitas por força de autorização da lei da Reforma Trabalhista.
O princípio da irrenunciabilidade e da intransacionabilidade traduz que em geral não poderá o empregado antes da admissão, no curso do contrato laboral, ou mesmo após seu término, renunciar ou transacionar seus direitos trabalhistas, seja de forma expressa ou tácita.
O impedimento tinha como base a natureza dos direitos trabalhistas previstos nas normas que são de ordem pública, e como tais, são naturalmente, cogentes, obrigatórias e, ipso facto, irrenunciáveis e intransacionáveis pelo empregado.
E, mais, o artigo 9º da CLT declara ser nulo todo ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de direitos trabalhistas previstos na lei. O art. 468 CLT ainda considerou nula toda a alteração de contrato laboral que origine prejuízo ao trabalhador, ainda, que seja de um direito criado pelas partes, ou seja, tenha natureza privada.
A Reforma Trabalhista trouxe a possibilidade de renúncias e transações para o autônomo, conforme o art. 442-C CLT é lógica. Destaque-se que o autônomo não é empregado. Aqui a existência do contrato de prestação de serviço escrito com ou sem as formalidades legais exigidas e atendidas, não afasta, por si só, a caracterização do vínculo empregatício.
Pois esse direito, como é sabido, é irrenunciável, inclusive sobre este sequer poderá versar qualquer negociação coletiva (art. 611-B, I CLT). Definitivamente, o que realmente desmaterializa a existência do contrato laboral é a total ausência dos requisitos contidos e descritos nos artigos 2º e 3º da CLT.
De sorte, que uma vez preenchidos cabalmente tais requisitos, mesmo que venha o empregado assinar o contrato de representação comercial ou de prestação de serviços autônomos, não se pode sob o pálio da autonomia da vontade das partes, afastar a aplicação da legislação trabalhista.
Apesar disto, há doutrinadores e jurisprudência que vem adotando a interpretação literal do art. 442-B CLT que autorizou a renúncia ao vínculo empregatício, pois, ao assinar o contrato de prestação de serviços autônomo, o empregado renunciou a proteção da CLT e a caracterização do vínculo empregatício, o que resulta, na total renúncia de todo o direito trabalhista pátrio.
Com a criação de mais uma espécie de contrato laboral, o trabalho intermitente, previsto nos artigos 443 e 452-A CLT, pretendeu, autorizar em verdade uma jornada móvel e variada, resultando num trabalho variável, vulgarmente conhecido como “bico”.
Frise-se que a imprevisibilidade da prestação de serviços fere o princípio da segurança jurídica e a proteção ao trabalhador. O art. 452-A CLT só atende mesmo aos interesses capitalistas e dos empregadores e, jamais, dos empregados.
“Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria”, diz o texto positivado pela reforma trabalhista.
A “convocação” do trabalhador deve acontecer “por qualquer meio de comunicação eficaz” (telefone, whatsApp até messenger, desde que a pessoa faça uso desses meios).
Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado. Não respondeu? Ficará presumida a recusa da oferta. Tal recusa, vale destacar, não caracteriza insubordinação.
O texto da reforma não deixa explícito, contudo, o número de vezes que o empregado pode recusar ofertas. Ainda de acordo com o texto da reforma, quando aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir deverá pagar à outra uma multa de 50% da remuneração no prazo de 30 dias.
O contrato de trabalho intermitente[19] deve ser feito por escrito e conter especificamente o valor da hora de trabalho.
Essa quantia não pode ser inferior ao “valor horário” do salário mínimo nem inferior ao salário dos demais empregados daquela empresa que exerçam a mesma função — em contrato intermitente ou não.
A remuneração por hora será sempre a mesma em todas as convocações. Não pode mudar de serviço para serviço, por exemplo. Enquanto aguarda por mais trabalho, o funcionário não recebe nada. Mas fica livre para prestar serviços a outros contratantes.
Depois de completar aquele serviço, o funcionário tem de obrigatoriamente receber por aquele período imediatamente em seguida.
O valor deverá incluir remuneração, férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado (o domingo ou dia de folga da categoria) e adicionais legais (como hora extraordinária, se for o caso). O dinheiro referente ao FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) é depositado na conta do funcionário na Caixa Econômica Federal, como acontece com um trabalhador regular em contrato CLT.
O recibo de pagamento deverá conter a discriminação de cada um desses valores, para que o trabalhador saiba o que está recebendo.
Também entre os direitos do contratado estão férias de 30 dias. Mas como o funcionário sempre recebe as férias em dinheiro depois do trabalho, o benefício aqui fica sendo apenas um mês sem trabalhar.
“A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador”.
Segundo os artigos 2º e 3º da CLT compete ao empregador arcar com os ricos da atividade empresarial e infelizmente os artigos art.443 e art. 452-A CLT pretendem repassar ao empregado os riscos inerentes ao empreendimento, o que não é possível nas relações laborais.
Ademais, o conceito e existência do contrato de trabalho intermitente significa uma expressa renúncia ao artigo 4º caput da CLT em que garante aos empregados que o tempo à disposição do empregador, enquanto aguarda as ordens do patrão corresponde ao tempo de serviço efetivo, e deve computado no tempo da jornada de trabalho.
A realização sazonal de trabalho, sem a garantia mínima de salário mensal e sem obter previsibilidade de quantidade mínima de dias de trabalho por mês, ou pelo menos, o número de meses de trabalho por ano, é equiparar o empregado à figura do autônomo, repassando ao trabalhador os riscos do contrato laboral.
Frise-se que o §4º do art. 452-A CLT ainda impõe o pagamento de multa pelo não comparecimento no dia de trabalho equivalente a cinquenta por cento da remuneração do período criando uma excessiva punição do trabalhador que fica à disposição indefinidamente do empregador.
Vólia Bomfim exemplifica com professor com contrato intermitente que somente é convocado para ministrar aulas em eventuais ausências dos professores efetivos, ou que é convocado tão-somente para um sementes, mas para outros não, e, assim permaneceu durante anos com contrato vigente porém pouco executado, Assim, para que o empregador irá demiti-lo, se é possível doravante deixa-lo em stand by, aguardando sem que isto seja computado como jornada ou tempo à disposição, e poderá fazê-lo indeterminadamente.
A nobre desembargadora e doutrinadora continua seus questionamentos, e quando levantará o FGTS? A previsão legal introduzida pela reforma aponta que ao fim de cada período laboral, o empregado receberá as férias proporcionais e o décimo-terceiro proporcional, assim como se fosse, praticamente uma extinção parcial de contrato laboral. E, quanto as demais verbas rescisórias? Nunca receberá aviso-prévio? Irá gozar férias sem o respectivo pagamento das férias?
Mesmo o trabalhador avulso quando permaneça por mais de noventa dias sem laborar tem o direito de levantar o FGTS, vide o art. 20, inciso X da Lei 8.036/1990. Por que o empregado intermitente não teria esse mesmo direito? Bem, somente a jurisprudência pátria poderá dizê-lo.
A medida provisória 808/2017 veio a proibir o seguro-desemprego para o trabalhador intermitente. O trabalho intermitente receberá o salário-hora que mesmo assim, não poderá ser inferior ao salário mínimo ou ao dos profissionais que exerçam a mesma função a empresa, sendo assegurado também o pagamento pelo trabalho noturno em valor superior ao trabalho diurno.
Naturalmente esse pagamento será proporcional às horas laboradas. Se em determinado mês este trabalhador não for convocado, não receberá salário nesse período.
No trabalho intermitente, o empregador realizará o recolhimento de contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o ainda o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e ainda fornecerá ao empregado um comprovante de que cumpriu todas essas obrigações.
O trabalhador que não conseguir receber o equivalente a um salário mínimo terá que realizar uma contribuição adicional ao INSS para passa ter direitos aos benefícios previdenciários.
No caso de auxílio-doença, a Medida Provisória incluiu que este será pago ao segurado da Previdência social a partir da data do início da incapacidade, mesmo que seja no primeiro dia de trabalho. O salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social.
O contrato de trabalho intermitente deverá especificar o período laboral a ser executado, apontando o número de horas, por dias ou meses. E, deve ser feito por escrito, e conter especificamente o valor da hora de trabalho.
E, ainda definir, segundo a Medida Provisória 808, os seguintes pontos: local de prestação de serviços, turnos para os quais os empregados serão convocados para prestação de serviços; formas e instrumentos utilizados para a convocação e de resposta para a prestação de serviços; forma de reparação recíproca ante o caso de cancelamento de serviços previamente agendados.
As atividades que mais se enquadram na hipótese de trabalho intermitente, segundo Ricardo Pereira de Freitas Guimarães, aqueles relacionados a festas e bufês, produtores e promotores de eventos, garçons, músicos, e, ainda pedreiros, marceneiros, azulejistas, copeiras, motoristas, seguranças e cozinheiros, em especial de setores hoteleiro, de turismo, da construção civil e de serviços.
Naturalmente que os direitos trabalhistas previstos em lei são de natureza indisponíveis, irrenunciáveis e intransionáveis. E nem o valor do salário percebido ou ainda o grau de instrução do trabalhador deveria alterar tal natureza do direito trabalhista.
Pois isso seria negar a vulnerabilidade do empregado e, perceber que facilmente concordaria com qualquer ajuste para a manutenção de seu meio de subsistência basilar que é o emprego.
Infelizmente foi esse o entendimento da Lei 13.467/2017 que tem como primaz fim tornar disponíveis os direitos previstos no artigo 611-A CLT.
O Programa de Demissão Voluntária (PDV) previsto em norma coletiva de trabalho prevê a quitação das verbas rescisórias com eficácia geral liberatória através da simples adesão do empregado ao PDV.
Aliás, nesse dispositivo antevejo sincera inconstitucionalidade por admitir deliberadamente a renúncia de direitos trabalhistas sejam os previstos e diretamente tutelados pela Constituição brasileira vigente, como também os previstos em legislação infraconstitucional.
A previsão legal opera franco enriquecimento sem causa além de significar retrocesso social promovendo-se a quitação sobre aquilo que não se pagou. Beirando a insanidade!
O grau máximo de importância dada à negociação coletiva do trabalho configura a majoração da autonomia da vontade do trabalhador equiparando-as à das relações civis.
Parece que a pressão legal da reforma trabalhista se inspirou em decisão recente ocorrida em 30.04.2015, no RE 590.415SC do relator Ministro Luís Roberto Barroso que reconhecera a validade da quitação geral e eficácia liberatória prevista no PDV posto que autorizado em norma coletiva de trabalho.
Outra hipótese de renúncia de direitos trabalhistas é o caso do empregado que optar a concordar com a condição de teletrabalhador. O teletrabalho também é chamado de trabalho remoto, ou a distância, ou ainda home office significando literalmente trabalho em casa.
Trata-se de um tipo de trabalho que admite grande flexibilidade quanto ao local, horário e contrato de trabalho. Apesar de que existem muitas dificuldades palpáveis por parte da doutrina e da jurisprudência para se galgar uma boa definição de teletrabalho posto que não seja um conceito cerrado e acabado.
A OIT – Organização Internacional do Trabalho na Convenção 177 de 1996 já definira o teletrabalho conforme anuncia a Lei 12.511/2011. O crucial questionamento seria reconhecer que o teletrabalho seria uma espécie de trabalho a distância ou um novo modelo de trabalho em casa.
Apesar de que o teletrabalho pode existir na modalidade em domicílio, mas com este não se confunde, já que na maioria das vezes o trabalho em domicílio (que não é teletrabalho).
O trabalho em domicílio é o prestado em favor do empregador, dotado de subordinação, sob a dependência do empregador, mediante salário, porém, fora do ambiente da empresa, sendo realizado na casa do próprio empregado.
É uma prática adotada em diversos países já algum tempo e cada vez mais as empresas brasileiras também vêm utilizando essa alternativa para evitar ou reduzir gastos com transporte, fadiga no trânsito, riscos de acidentes, entre tantos outros benefícios gerados tanto para a empresa quanto para o empregado.
Segundo a OIT aponta para o conceito de teletrabalho como uma espécie de trabalhado performado em local diverso do local central do empregador e/ou ao centro de produção, implicando na utilização de tecnologias que amplifiquem e facilitem a comunicação e consequentemente induzem ao distanciamento físico.
A respeito do distrato que é a extinção do contrato laboral por comum acordo, o famoso PDV, programa de demissão voluntária é uma espécie de distrato, mas por iniciativa e incentivo do empregador.
A novidade trazida pela reforma trabalhista corresponde ao fato que o art. 448-A CLT é que o distrato pode ocorrer sem programa prévio criado pelo empregador e também sem o incentivo de um prêmio ou vantagem.
É o caso do empregado que desejava a demissão, mas não queria abrir mão do FGTS, ou ainda, quando o empregador deseja baratear e forçar o empregado a aderir ao distrato.
Nos dois casos há evidente violação de direitos, seja pelo saque do FGTS, no caso de pedido de demissão, ou simplesmente, não se paga o que é devido, em caso de despedida imotivada.
O distrato por comum acordo pressupõe a iniciativa de um dos lados, enquanto que o outro lado concorda com os termos oferecidos. Apesar de o art. 484-A CLT o empregado receberia mais do que numa demissão normal, o ato ainda assim, em violação da lei em face do regime e sistema do FGTS.
O distrato dessa natureza é tecnicamente seria impossível uma vez que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e intransacionáveis por derivarem de norma de ordem pública. Portanto, as partes no contrato laboral poderem pactuar mais do que é previsto, mas nunca o menos.
Vólia Bomfim ressalta que em raras hipóteses em que a intenção das partes seja o rompimento amigável do contrato laboral, é nesse caso, seria positiva a alteração legislativa, posto que permitiria o levantamento de 80% (oitenta por cento) do FGTS, a percepção da metade do aviso prévio, férias vencidas e proporcionais (se existirem) e o décimo-terceiro salário a que tiver direito.
De sorte que o aviso prévio e a indenização adicional do FGTS são transacionados com o empregador, para que pague a metade do valor que seria realmente devido pela despedida imotivada.
Quanto à arbitragem novamente é inconstitucional, quanto aos direitos trabalhistas, afinal são direitos de caráter irrenunciáveis e intransionáveis, sendo, portanto, indisponíveis[20].
Os direitos trabalhistas apesar de serem direitos patrimoniais, sejam os individuais como os coletivos apesar de admitirem transação, por meio de negociação coletiva do trabalho, vide art. 114, primeiro parágrafo da CF/1988, de mediação (art. 11 da Lei 10,192/2001) e de conciliação, seja na esfera judicial (artigos 764, 831, 846, 852-E, 850 e 860 da CLT) como também no âmbito extrajudicial (vide artigos 625-A ao art. 625-H CLT, acrescentados pela Lei 9.958/2000) que versa sobre as Comissões de Conciliação Prévia. Ainda, assim, são direitos indisponíveis.
Mas, nesse sentido discorda o nobre doutrinador Gustavo Filipe Garcia (In: Curso de Direito do Trabalho, 10ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2016) e aponta que o artigo 840 do Código Civil brasileiro vigente dispõe ser lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas, acrescenta ainda que se o direito material discutido em processo trabalhista fosse absolutamente indisponível não poderia existir confissão decorrente do depoimento pessoal e ainda consoante a Súmula 74, inciso I do TST que in litteris aduz: "aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento no qual deveria depor".
O artigo 507-B da CLT pretende reconhecer a quitação da parcela mediante simples comprovação de quitação perante o sindicato. Esse mecanismo, aliás, já fora experimentado através do enunciado de Súmula 330 do TST.
A possibilidade criada é de quitação anual sucessiva pelo sindicato enquanto ainda vige o contrato laboral, o que torna duvidosa a existência da real autonomia e idoneidade da vontade das partes. Em verdade, o objetivo foi de se obter maior eficácia liberatória geral até mesmo daquilo que não foi pago, o que geralmente acarreta o enriquecimento ilícito.
Importante ressaltar que as normas coletivas de trabalho se aplicam à toda categoria profissional abrangida e não apenas aos seus associados (dos sindicatos) vide o art. 611 da CLT.
O art. 444 da CLT chancelou uma maior liberdade negocial do empregado, o que representa uma sensível exceção à regra geral da indisponibilidade dos direitos trabalhistas nas normas coletivas.
Enfim, infelizmente a mutação legislativa no direito trabalhista brasileiro labora contra a melhoria da condição social do empregado, vindo mesmo a enfatizar e prestigiar mais a negociação individual no contrato laboral, permitindo a prevalência do negociado sobre o legislado sob a falsa alegação de que ao flexibilizar e facilitar a contratação, o que, porém, só vem a asseverar mais a vulnerabilidade jurídica do trabalho.
Afinal é mesmo uma reforma neoliberal[21] defensora de um Estado mínimo que tutela apenas minimamente o trabalhador, recrudescendo toda a proteção trabalhista fruto de conquista histórica no Brasil.
Referências:
CASSAR, Vólia Bomfim; BORGES, Leonardo Dias. Comentários à reforma trabalhista. São Paulo: Método, 2017.
DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil com comentários à Lei 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017.
MATHIAS. Gisele. Artigos da CLT. Antes e depois da Reforma Trabalhista.
GARCIA, Gustavo Filipe. Curso de Direito do Trabalho. 10ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
BOMFIM, Rosildo da Luz; SALGADO, Celso. Controvérsias sobre Nova Lei de Terceirização (Lei 13.429/2017 e 13.467/2017). Rio de Janeiro: Multifoco, 2017.