DAS CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
A ação de alimentos é disciplinada pela Lei de Alimentos, Lei nº 5.478/68, onde direito aos alimentos consiste em princípio de direito natural. Sua característica primordial é a de ser um direito extremamente pessoal, onde não pode ser delegado a outra pessoa. Importante constatar que desta característica se originam as demais, e isso é o que distingue todos os direitos e obrigações. Essas características podem ser descritas da seguinte forma:
Direito Personalíssimo: Somente quem mantém relação de parentesco, casamento ou união estável com o devedor ou alimentante pode pleitear o direito aos alimentos. Por ter caráter intuitu personae unilateral, a obrigação alimentar não se transmite aos herdeiros do credor, sendo intransmissível nesse momento.
Irrenunciabillidade: Conforme entendimento doutrinário majoritário, os alimentos são irrenunciáveis no divórcio e na dissolução da união estável. Dessa forma, a irrenunciabilidade estaria presente somente em casos que envolvam o parentesco, em qualquer das suas formas. Entretanto, em direitos inerentes à dignidade humana, mesmo de cunho patrimonial, não há a possibilidade de renúncia ou cessão.
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Reciprocidade: A obrigação de alimentos é recíproca entre cônjuges e companheiros (Artigo 1.694, Código Civil). A reciprocidade da obrigação e do direito também existe entre pais e filhos, sendo extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns na falta de outros (Artigo 1.696, Código Civil). No entanto, esclarece Cahali (2002, p.130), "à evidência, reciprocidade não significa que duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o devedor alimentar de hoje pode tornar-se credor alimentar no futuro".
Impenhorabilidade: Uma das exceções da impenhorabilidade do bem de família legal ocorre nos casos de obrigação de alimentos, sendo cobrados de um ou mais integrantes da entidade familiar. A prestação alimentícia visa a manter a subsistência do alimentando que não pode prover suas necessidades. Ressalte-se que o crédito alimentar é impenhorável, no entanto, esta não atinge os frutos.
Imprescritibilidade: As prestações alimentícias prescrevem em dois anos (Artigo 206, § 2º, Código Civil de 2002), exceto quando a prescrição atinge aos poucos cada prestação, conforme cada uma delas vai incidindo o quinquênio ou biênio, conforme o Código Civil vigente.
Irrestituibilidade: O alimentante não pode pretender a restituição dos alimentos, mesmo que provisórios ou provisionais, e da mesma forma o alimentando não tem a obrigação de devolvê-los.
Irretroatividade: Não há possibilidade de receber alimentos anteriores ao ingresso da ação.
Periodicidade: Em regra, os pagamentos alimentícios devem ser mensais, não permitindo assim o pagamento em parcela única, semestral ou anual.
1. Quanto as obrigações legais
Segundo o conceito trazido no vocabulário jurídico de Plácido e Silva, (p. 971), “Obrigação alimentícia é a que a lei impõe a certas pessoas, a fim de que forneçam a outras os recursos necessários à sua manutenção, quando não tenham meios de a prover”.
Os parentes mais próximos têm preferência quando do pagamento dos alimentos. Havendo uma classe, a de grau maior está excluída, exceto se aplicável o princípio da complementaridade, onde uma classe paga o pouco que pode, sendo complementada pela outra. Dessa forma se o primeiro que for convocado não puder arcar com a necessidade, parte-se para o próximo grau, pelo que faltar.
E deste modo confirma o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO RECÍPROCA DE PRESTAR ALIMENTOS - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - FIXAÇÃO – CRITÉRIOS. A obrigação de prestar alimentos é recíproca entre pais e filhos, devendo quem os pretende provar que não possui bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. (MINAS GERAIS, 2007)
Desta forma é possível entender que a obrigação alimentar, seria a obrigação imposta a uma pessoa de sustentar e manter outra em virtude do grau de parentesco determinado entre elas.
Assim, Thomson destaca:
O Código Civil de 2002 contrariou a doutrina e a jurisprudência vigentes, porquanto exige, e não apenas faculta, a convocação de todos os co-obrigados para, no processo pendente, ser distribuída a pensão alimentícia, de acordo com a necessidade do alimentando e as possibilidades de todos os co-responsáveis. E isso significa que o litisconsórcio não é mais facultativo, e sim litisconsórcio passivo obrigatório simples: passivo, porque a pensão deve ser paga somente pelo demandado ou pelos demais parentes; obrigatório, porque o legislador optou pelos princípios da celeridade e da economia processual, com a concessão dos alimentos em um único processo; simples, porque a verba alimentar será distribuída entre os parentes de acordo com as suas possibilidades financeiras. (THOMSON, 2002, p. 222-223).
A partir destes fundamentos doutrinários, o Ministro-relator lavrou o seguinte acórdão:
CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSÓRCIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA. 1. A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos. 2. O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3. Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no polo passivo da demanda. 4. RECURSO ESPECIAL conhecido e provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2005)
Os parentes que não são de linha reta são chamados a prestar alimentos na ausência destes. Porém, não são todos os parentes, já que parentes colaterais de 3º (tio e sobrinho) e 4º graus (primos, tio-avô e sobrinho-neto) não têm direito a alimentos entre si.
Orlando Gomes corrobora:
Não basta, todavia, a existência do vínculo de família para que a obrigação se torne exigível; é preciso que o eventual titular do direito à prestação de alimentos os necessite de verdade. Necessário, numa palavra, que esteja em estado de miserabilidade. Por tal deve-se entender a falta de recursos, sejam bens ou outros meios materiais de subsistência, mas, também, a impossibilidade de prover, pelo seu trabalho, à própria mantença. (GOMES, 2002, p. 430-431).
E, ainda nessa linha, destaca Carlos Roberto Gonçalves:
A ação deve ser dirigida primeiramente contra o pai, para, na impossibilidade dele, serem chamados os avós. Não se exclui a possibilidade de a ação ser proposta contra o pai e o avô, se evidenciando que aquele não tem condições de arcar sozinho com a obrigação alimentar. [...] Se, no entanto, o pai, comprovadamente, estiver ausente, ou, estando presente, não reunir condições para responder pela obrigação alimentar, a ação poderá, como dito, ser ajuizada somente contra os avós, assumindo o autor o ônus de demonstrar a ausência ou absoluta incapacidade daquele. Somente se ficar demonstrado no curso do processo que o autor pode ser sustentado pelo genitor é que seus avós serão excluídos da lide. A ausência de prova inequívoca da incapacidade econômica do pai é matéria de mérito, devendo, pois, ser verificada durante a instrução do processo, e não ser indeferida a pretensão initio litis ou no despacho saneador. (GONÇALVES, 2007, p. 492).
Dada essa consideração, cita-se decisão do Tribunal correlatada ao tema:
DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. 1. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação – ou de cumprimento insuficiente - pelos genitores. 2. Recurso especial provido. (BRASIL, 2010)
Nesta diretriz, convém considerar exposição de Maria Berenice Dias:
Ainda que, reconhecendo ser mais ampla a ordem de vocação hereditária, de forma maciça, a doutrina não admite que a responsabilidade alimentar ultrapasse o parentesco de segundo grau. No entanto, não se pode emprestar tal sentido ao fato de não ter o legislador reconhecido à necessidade de detalhamento sobre a obrigação dos parentes de terceiro e quarto graus. Trazer a lei algumas explicitações quanto à obrigação entre ascendentes e descendentes, bem como detalhar o dever dos irmãos, não exclui os demais parentes do encargo alimentar. O silêncio não significa que tenham sido excluídos do dever de pensionar. Os encargos alimentares seguem os preceitos gerais: na falta dos parentes mais próximos são chamados os mais remotos, começando pelos ascendentes, seguidos dos descendentes. Portanto, na falta de pais, avós e irmãos, a obrigação passa aos tios, tios-avós, depois aos sobrinhos, sobrinhos-neto e, finalmente, aos primos. (DIAS, 2005, p. 460).
A fixação da verba alimentícia, seja de natureza provisória ou definitiva, deve buscar a proporção entre necessidade do alimentando e as condições financeiras do alimentante.
1.1 Do ato ilícito
Em razão da responsabilidade civil, os alimentos ex delicto são reputados como dívidas de valor, consequentes de ato ilícito e consistentes no pagamento de pensionamento pelo autor do homicídio às pessoas a quem a vítima devia.
1.2 Dos contratos
Nessa modalidade, tem-se a obrigação em virtude de cláusulas de contratos e deve-se obedecer aos princípios do direito das obrigações, podendo ser objeto de transação voluntária ou renúncia.
1.3 Do testamento
Através do testamento, o testador tem o direito de, através de sua última vontade, fixar alimentos a terceiros. Caso o valor não seja estipulado pelo testador, o valor deve englobar saúde, vestuário, saúde, e, na hipótese de o legatário ser menor, a educação.
2. ESPÉCIES DOS ALIMENTOS NO DIREITO BRASILEIRO
As espécies dos alimentos podem ser classificadas da seguinte forma:
2.1 Alimentos provisionais
Conforme interpretação de Flávio Tartuce:
Em relação aos alimentos provisionais, não há qualquer disposição no Estatuto Processual emergente, o que pode levantar dúvida de sua retirada do sistema. Todavia, em muitos casos, tais alimentos são utilizados para satisfazer os interesses de filhos não reconhecidos, ainda que não têm a certidão de nascimento para a prova pré-constituída da obrigação alimentar, ou seja, que ainda não têm a certidão de nascimento para a prova do vínculo de filiação. (TARTUCE, 2016. p. 447.)
Como características dos alimentos provisionais, estes podem ser postulados como medida cautelar ou tutela antecipada, possuem caráter absoluto e, ainda, é termo técnico empregado quando a obrigação do dever alimentar não está corroborada, uma vez que ausente as provas que confirmem aquele dever.
Ainda neste contexto, apresentamos os dizeres de José Herval Sampaio Júnior, um dos autores da obra O Projeto de Novo Código de Processo Civil:
A grande novidade além desse tratamento em conjunto, que no nosso entender, em que pese as atecnias, foi salutar, é a previsão de extinção do processo cautelar e isso com certeza será vantajoso, pois em nenhum momento deixaremos de ter a possibilidade de manejo da tutela cautelar, que é urgencial por natureza, mas que com esta não se confunde, como destacaremos, logo a retirada da autonomia do processo cautelar se bem compreendida não fará falta alguma, já que agora poderemos ter a concessão desse tipo de medida em qualquer tempo e inclusive antes da instauração do dito processo principal, o que chamaremos de medida cautelar antecedente. (SAMPAIO JÚNIOR, 2011, p.237).
Por decorrer de análise rápida, pode ser alterada, nos termos da lei processual sempre que alteradas as razões para a sua fixação. Em não havendo alteração da decisão, subsistirá esta até a prolação da sentença.
2.2 Alimentos provisórios
Os alimentos provisórios são analisados em esfera de tutela antecipada, comumente na forma de liminar, sentenciados pelo juiz quando do despacho da inicial, sendo que a efetividade comprovativa é indispensável.
Para que o direito aos alimentos provisórios seja deferido, é primordial que haja prova da relação de parentesco entre alimentando e alimentado.
Essa espécie de alimentos é temporária e concedida na ação primacial, tendo como fundamento uma porcentagem da renda mensal do devedor, que no término do processo, com a sentença já transitada em julgado ou com o acordo propriamente homologado, serão convertidos em definitivos.
Para ratificar o conteúdo, transcreve o artigo 4° da Lei nº 5.478/68 (Lei de Alimentos):
Art. 4º. Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.
Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.
Mesmo que tenha sido motivado pela parte, é atribuição do juiz fixar os alimentos provisórios, fixação esta que deverá ser estipulada em decisão interlocutória.
Neste seguimento, menciona Carlos Roberto Gonçalves:
Os provisórios exigem prova pré-constituída do parentesco, casamento ou companheirismo. Apresentada essa prova, o juiz fixará os alimentos provisórios, se requeridos. Os termos imperativos empregados pelo art. 4º da Lei de Alimentos demonstram que a fixação não depende da discrição do juiz, sendo obrigatória, se requerida e se provados os aludidos vínculos. (GONÇALVES, 2012, p. 437).
Salienta-se que esses alimentos são irrenunciáveis e possuem natureza civil, conforme erudição do artigo 1.707 do Código Civil de 2002: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.
2.3 Alimentos definitivos
Os alimentos definitivos advêm de ação de alimentos provisórios que supriu todos os requisitos necessários, sendo capaz somente de padecer alterações no valor concebido mensalmente, caso haja modificação considerável em relação às possibilidades do alimentando, e necessidades do alimentado, observada a proporcionalidade.
Conforme consideração, menciona-se:
EMBARGOS INFRINGENTES - ALIMENTOS FIXADOS EM CARÁTER DEFINITIVO - PREVALÊNCIA SOBRE OS PROVISÓRIOS. Os alimentos fixados em caráter definitivo, ou seja, pela sentença de mérito, prevalecem sobre aqueles fixados provisoriamente, em caráter liminar. (MINAS GERAIS, 2007)
Uma vez firmados em sentença transitada em julgado, os alimentos definitivos são cabíveis e podem ser cobrados até uma nova determinação que possibilite a sua exoneração.
2.4 Alimentos gravídicos
O direito da personalidade do nascituro a uma gestação saudável é reconhecido pela Lei nº 11.804/08 (Lei dos Alimentos Gravídicos). Referida lei tem cunho protetivo, tanto em relação à mulher grávida quanto ao nascituro.
Os alimentos gravídicos equiparam-se à pensão estabelecida judicialmente, com o intuito de manutenção da gestante durante a fase de gravidez. Não é necessário que haja o reconhecimento de paternidade, pois o mero indício já faz com que a pensão seja fixada, desde que devidamente comprovados através de fatos. Caso a gestante ingresse com ação de alimentos persuadia de dolo, estará cometendo ato ilícito, conforme artigos 186 e 187 do Código Civil/2002:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
O réu terá o prazo de 05 (cinco) dias para responder a ação e terá a sua aplicação contada a partir do despacho da petição inicial e não da citação do réu.
Com o nascimento do nascituro os alimentos gravídicos são convertidos instantaneamente à pensão alimentícia definitiva, caso não haja solicitação de revisão ou exoneração por parte do alimentante.
Nesse pensamento, Pereira (2007, p. 47) preleciona: “É importante anotar, ainda, que dentre os legitimados a demandar alimentos se encontra, como já assentou certa corrente doutrinária, a que aderimos, o nascituro”.
E, ainda, conforme visão de Sérgio Gilberto Porto:
Importante destacar que também ao nascituro é assegurado direito a alimentos, haja vista que o art. 2º do CC assegura desde a concepção seus direitos e, dentre estes, evidentemente, está o direito à vida, do qual decorre naturalmente o direito a alimentos, no seu conceito amplo de necessidades à subsistência. Eventual demanda em favor de nascituro deverá ser proposta por seu representante legal que tanto poderá ser a mãe ou o pai ou ainda o curador. (PORTO, 2004, p.21)
Em casos de natimorto há a extinção dos alimentos. Estes são irrepetíveis, não havendo a possibilidade de compensação mesmo que se comprove futuramente não ser o réu o pai.
Ainda conforme a lei, esta determina que o prazo para que o réu conteste seja de 05 (cinco anos).
2.5 Alimentos conjugais
Um dos efeitos do casamento é a prestação de assistência recíproca ao auxílio material e moral. Ressalta-se que seu término não é razão superveniente para findar os efeitos resultantes deste, conforme preceitua o Código Civil/2002:
Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.
O cônjuge culpado é penalizado de forma a ser obrigado a prestar alimentos ao cônjuge inocente que deles necessitar desde a separação, como cita o artigo 1704 do Código Civil/2002:
Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.
Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.
O dispositivo se refere ao cônjuge inocente, motivo pelo qual se houver concorrência de culpa, sendo ambos os cônjuges culpados pela separação litigiosa, o artigo será inaplicável, o mesmo pode-se dizer das hipóteses de separação consensual.
Não obstante, a penalidade citada no artigo encontra limitação na hipótese de necessitar de alimentos em razão de sua inaptidão para o trabalho, ainda que por causa transitória, e sempre que não possuir parentes consanguíneos em condições de prestar-lhe auxílio, restringindo ao indispensável para a sobrevivência do cônjuge culpado.
O pensionamento alimentar não depende da sexualidade da pessoa, desde que esta necessite. Como requisito para conceder a pensão é necessário a separação de corpos. O cônjuge necessitado não está imposto a ingressar com ação de separação judicial para obter o pensionamento.
Mesmo que não estejam contidas no artigo 1964 do Código Civil, nas uniões homoafetivas, os alimentos são pertinentes para o que corroborar necessidade, fundamentando-se no dever de solidariedade e afeto como qualquer outro relacionamento.
Em relação a afinidade cabe observar o posicionamento de Yussef Said Cahali que segue:
Considerando que, no caso, existe mera relação de afinidade, parece certo que o padrasto ou a madrasta não tem de manter os enteados, mas, se qualquer deles estiver investido do pátrio poder, a situação se transfigura, é o que ocorre se o enteado vier a ser adotado pelo padrasto, possibilidade legal que aqui não comporta ser discutida. (CAHALI, 2002, p. 700-701)
Nenhuma das partes pode renunciar ao direito de solicitar alimentos. Entretanto, podem se negar a exercer esse direito. Dessa forma, se na ação de separação ou divórcio, em consonância, os cônjuges decidirem que não irão pagar alimentos um para o outro, mas futuramente, ocasionalmente, um deles carecer de alimentos, o outro tem a obrigação de pagar, desde que tenha probabilidade.