A principal fonte para a tutela de Direitos das empresas fornecedoras no processo de contratações públicas é a Constituição Federal. Não seria outra fonte a tutela da Administração Pública. A Constituição, repisamos, não é um mero instrumento político-programático, mas é a base de toda a estrutura normativa do Estado, onde as demais normas extraem seu fundamento de eficácia e validade. Se as leis e demais extraem sua validade da Constituição, os direitos e deveres nelas constantes também possuem a Constituição como fonte primária de suas normas.
Dessa forma, para a tutela do licitante no curso do processo administrativo de contratação pública, os direitos e garantias estabelecidos nos princípios e preceitos constitucionais são a base inicial, ainda que haja uma lei entre a Constituição e o respaldado.
É inerente ao Estado de Direito (art. 1º da Constituição Federal) o controle e a viabilidade, por instrumentos variados. Quando se utilizam desses instrumentos de tutela, a ação proposta é denominada impetração, tendo em vista o nível hierárquico desses instrumentos, de índole constitucional.
Assim, é a Constituição a base fundamental para a defesa do próprio processo de contratação pública. Ao estabelecer regras sobre licitação e contratos o processo de aquisição se perfaz em instrumento de defesa e de legitimidade, pois a finalidade desse instrumento é conter a arbitrariedade do Estado e oferecer ao licitante a garantia de um procedimento escorreito. Além do exposto, é instrumento que legitima e presume a legalidade dos atos administrativos praticados.
Além das garantias específicas do processo licitatório, o licitante tem em mãos instrumentos outros de garantia da legalidade e da legitimidade do certame. Dessa forma, o processo licitatório pode e deve ser objeto de controle e de fiscalização por parte dos cidadãos, interessados, licitantes e órgãos de controle. Não é um procedimento do Estado, mas um instrumento de contenção deste, que o legitima a agir dentro de um raio de legalidade e legitimidade. A legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade das exigências técnicas e econômicas constantes no preceito constitucional norteiam as demais normas de licitação.
No âmbito Administrativo o ato de tutelar direitos e requerê-los perante a Administração Pública e ao próprio Judiciário denomina-se “Controle da Administração Pública”. Nos livros de Direito Administrativo classifica-se em controle político e controle administrativo. O primeiro se refere ao controle e a harmonia entre os Poderes; já o controle administrativo é exercido internamente em forma de autocontrole ou tutela.
Não se pode olvidar que está em voga os assuntos como: Governança, Integridade, Gestão de Controles e Gestão das Aquisições. Este último mais específico do processo de contratação.
Os controles ainda podem ser de legalidade e de mérito. Conforme o objeto, será infringência de lei ou de discricionariedade administrativa. Como referido, o sentido do termo “processo de contratação” é mais amplo que “processo licitatório”, tendo em vista que a licitação poderá ser encarada como a fase externa do processo.
O Edital, ressaltamos, é o último instrumento de regulamentação do certame produzido unilateralmente. O contrato, apesar de adesivo, possui obrigações reciprocas que o coloca como fonte bilateral do direito. Ambos, Edital e Contrato devem, obrigatoriamente, reverência às normas de hierarquia superior, tais quais as instruções normativas, portarias, decretos, leis e, por fim, a Constituição.
Descendo o degrau da hierarquia normativa, o art.4º da Lei nº 8666/93 dispõe que todos quanto participem de licitações promovidas pelos órgãos ou entidades que promovem a licitação têm o direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento, podendo, inclusive, qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Trata-se de um direito público subjetivo ao Devido Processo de Contratações Públicas. Garante-se, portanto, um direito público subjetivo ao escorreito procedimento e à gestão eficiente por parte da Administração quando da execução contratual por parte da fornecedora.
A Lei nº 9.784/99, aplicável à União, que regula o Processo Administrativo Federal, expressa, no art. 1º, quanto à finalidade do processo administrativo: “visa, em especial, a proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”. Trata-se de Lei de contenção do arbítrio, que impede a imoralidade, a ilegalidade, a ilegitimidade e a desproporcionalidade dos atos do Estado no curso dos procedimentos administrativos. Obviamente que tal finalidade é aplicável aos processos de contratação pública, pois inerente ao próprio Estado de Direito. Todo o processo visa garantir direito e evitar abusos, fundamentar atos e atingir finalidades. É, portanto, uma norma de ordem obstativa do arbítrio.
O art. 2º da mesma lei estabelece, expressamente, que: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Não olvidamos: “A Administração Pública obedecerá!”. Trata-se de uma regra de índole imperativa, cuja inobservância gerará para a Administração e seus agentes responsabilidades que se espraiam pela seara administrativa, civil, tributária, trabalhista e penal. Podemos afirmar, por conseguinte, que os procedimentos e os processos criados por lei ou legislação são instrumentos de contenção do arbítrio da Administração, bem como meios viabilizadores da legalidade e da legitimidade de suas ações. Por isso, necessitam de extremo controle por parte de todos: interessados, administrados, cidadãos, órgão de controle, Ministério Público, e demais Poderes de Estado.
Assim, no que diz respeito aos processos administrativos, que incluímos o processo de contratação pública, estabelece a lei que serão observados, entre outros, os critérios de: atuação conforme a lei e o Direito; atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Os princípios gerais e específicos da licitação estão dispostos no art. 3º da Lei nº 8.666/93. Além dos princípios, o artigo ressalta o fim visado pelo certame: “Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
Na seara do controle externo, o art. 41 da Lei nº 8.443/92, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, prescreve que: “(...) para assegurar a eficácia do controle e para instruir o julgamento das contas, o Tribunal efetuará a fiscalização dos atos de que resulte receita ou despesa, praticados pelos responsáveis sujeitos à sua jurisdição, competindo-lhe, para tanto, em especial: I - acompanhar, pela publicação no Diário Oficial da União, ou por outro meio estabelecido no Regimento Interno: (...) b) os editais de licitação, os contratos, inclusive administrativos, e os convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres (...)”.
O art. 46 da mesma lei estabelece competir ao Tribunal de Contas, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.
Não podemos esquecer que a inidoneidade é tratada no âmbito dos Ministérios como sanção aplicável pelos Ministros a determinas empresas, e que se fará constar no Sistema de Cadastramento de Fornecedores – SICAF e que somente ao Ministro competirá excluir a sanção do sistema, conforme os critérios estabelecidos.
Assim, em se tratando de processo de natureza administrativa, composto por atos administrativos concatenados, que podem ou não se isolados para fins de legalidade, o que poderia acarretar o envenenamento das demais fases, a Constituição e as Leis viabilizam as mais variadas formas de tutela que assegurem o devido processo de contratação.
Hodiernamente, até os atos discricionários podem ser objeto de análise e impugnação, tendo em vista a ocorrência de ilegalidade derivada de elemento ilícito componente do administrativo praticado na elaboração ou mesmo na literalidade do ato convocatório. Assim, a ocorrência da desproporcionalidade ou da ausência de razoabilidade dos atos praticados pela Administração também poderão ser objeto de impugnação.
Ínsito ao princípio da legalidade os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Existe a necessidade de uma substancialização dos atos para que haja a perfeita subsunção às finalidades legais. Não basta mais somente o enquadramento formal. A lei não tutela condutas desproporcionais, ainda que camufladas por uma legalidade disfarçada e forçada. A extensão interpretativa deve ser objeto de detida análise por parte da Administração e dos licitantes e fornecedores. Muitas das vezes pregoeiros e Comissões de Licitação defendem a desproporcionalidade dos requisitos de habilitação e qualificação com base em um ato convocatório viciado, sob o argumento da vinculação ao Edital. O ato convocatório, no âmbito do afunilamento normativo, é a derradeira regra de observância obrigatória por parte da Administração e dos licitantes. Todas as regras acima referidas deverão ser objeto de análise e cumprimento. O ato convocatório não pode desobedecer aos atos normativos superiores a ele. São normas de hierarquia maior, logo, fonte de legitimidade, eficácia e legalidade de seus preceitos.
Todos os interessados possuem instrumentos das mais variadas naturezas, materiais e processuais, para a tutela dos seus direitos e do interesse público. Tratando-se de processo administrativo público os órgãos de controle devem, obrigatoriamente, fiscalizar a legitimidade e a legalidade da licitação. Sabe-se que a licitação é instrumento das mais variadas formas de desvios de conduta, de ilicitudes que podem se pulverizar por várias searas ou ramos do direito. A ilicitude por parte dos agentes públicos e dos licitantes poderá ensejar efeitos indenizatórios, reparatórios e sancionatórios.
Os instrumentos de tutela administrativa e judicial derivam da necessidade do controle social, político, autotutela, todos dirigidos a um único fim: garantir a legalidade do certame, ou seja, assegurar o devido processo de contratação. Além das leis específicas, a Constituição Federal traz uma série de instrumentos assecuratórios desses direitos como forma ou meio de tutela, através de ações de impugnação para reaver os direitos obstados.
Nos processos judiciais e administrativos são assegurados o contraditório e a ampla defesa. Além disso, a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito. Todos temos o direito de acesso à informação e de representar aos órgãos públicos sobre irregularidades.