RESUMO: Trata-se de artigo em que se busca localizar o instituto dos Acordos de Leniência no sistema de combate à corrupção dos entes de accountability horizontal do ordenamento jurídico brasileiro. Partindo-se da premissa da complexidade do fenômeno da corrupção como mal a ser combatido, identificam-se as previsões normativas quanto ao instituto e as atribuições dos respectivos entes positivamente legitimados para seu uso, com o intuito de se compreender que a existência de múltiplas atribuições, e múltiplos atores, é condizente com a necessária atuação estatal no tema.
PALAVRAS–CHAVE: CORRUPÇÃO – ACCOUNTABILITY – INSTITUIÇÕES – LENIÊNCIA – ORDENAMENTO JURÍDICO – ATRIBUIÇÕES - SISTEMA.
1 – Introdução
Diariamente cidadãos brasileiros são surpreendidos com novas denúncias, fatos, gravações, detalhes que bem demonstram a percepção endêmica do fenômeno da corrupção no país (SOARES, 2017). A corrupção é fenômeno de multiplicidade conceitual, tem multicausalidade e gera impactos tão diversos quanto sua configuração. Acompanha a nossa história, marcada por colonização exploratória e paternalismo, tendo o Brasil de hoje percepção de sua ocorrência em todas as esferas de Estado e Governo. No ordenamento jurídico pátrio recebe, então, trato múltiplo, sendo percebida como crime, improbidade administrativa, infração disciplinar, ilícito em geral.
Como destacado (SOARES, 2017), ante problemas da sociedade brasileira, necessário alterar a cultura política da nação. O fomento de agências especializadas no combate à corrupção e na busca de accountability, com estrutura pública, não sujeitas a influência política, tendo articulação interinstitucional e liberdade técnica de atuação, parece caminho a se seguir, pois reforçaria a relação Estado e Sociedade com o incremento de confiança nas Instituições.
A Constituição de 1988 (BRASIL, 1988) parece consolidar ou incorporar tal necessidade. De lá se retira a previsão, com atribuições e prerrogativas, das Polícias, Advocacia Pública, Controladorias do Executivo, Cortes de Contas e Ministério Público. Entretanto, existem perceptíveis falhas de coordenação e cooperação entre tais agências. Não bastasse, há problema de auto compreensão de papéis e de não estruturação para o pleno e necessário exercício das atribuições constitucionais de cada uma.
Não há uso ou situação que evidencie mais tal “desarranjo” do que o contexto da chamada “Leniência”. Comuns as manifestações quanto ao modelo “ideal” de formatação necessária para a feitura dos Acordos de Leniência. Tema do momento; estudiosos, articulistas, entrevistados fazem proliferar visões críticas ao positivado pela Lei n. 12.846/13 (BRASIL, 2013) e outros normativos.
Tojal, em entrevista, apresenta a visão das empresas, destacando que uma destas se se “dispõe a abrir informações que indubitavelmente lhe trarão ônus, para se sentir estimulada a fazê-lo, a buscar um novo paradigma de comportamento, precisa ter garantias, precisa ter tratamento de reciprocidade” (CANÁRIO, 2017). Destaca o Advogado, logo a frente, ponto que aqui interessa:
O Brasil investiu tanto num processo de fiscalização, criando uma série de órgãos, que, por lhes faltar sentido organizacional, acabam num processo de autofagia, um inviabilizando o outro. Isso precisa ser enfrentado. No limite do limite, se é para pensarmos na melhoria do sistema, dado que as virtudes são mais do que evidentes, o aprimoramento não deve ser feito no próprio instituto do acordo de leniência, mas na sua sistematização.
O mesmo reforçou a visão em mais de uma mídia virtual. Em certa ocasião destacou-se em notícia no Jornal do Comércio (2017):
...apontou a existência de vários órgãos de competência fiscalizatória e a falta de coordenação entre eles como empecilhos para a eficácia e celeridade nas tratativas. "Na prática a iniciativa de buscar um superfiscalização acabou sendo substituída por uma ação desorientada, que resultou no atraso dos acordos", afirmou Tojal. No entendimento do advogado, o que havia era um órgão "puxando o tapete do outro". "Quando todo mundo quer fiscalizar, na prática, não se fiscaliza coisa nenhuma." Nesse cenário, Tojal defendeu a necessidade de uma sistematização do processo de negociação e a assinatura de acordo de leniência. "Como o primeiro acordo assinado, esse da UTC vai permitir um avanço de modo a institucionalizar o acordo e criar uma forma sistêmica de atuação dos órgãos fiscalizadores.
Macedo e Berman (2017) em coluna, destacam iniciativa do Tribunal de Contas da União, posta em sessão de 12.7.2017, no sentido de viabilizar “negociação e assinatura de acordos de leniência de forma coordenada, harmônica e colaborativa entre o próprio Tribunal, o Ministério Público Federal, o Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), a Advocacia-Geral da União e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)”. Tal com a criação de um grupo de trabalho. O mérito dos 5 órgãos atuando conjuntamente estaria, em sugestão, na tentativa de se afastar o cenário de “insegurança jurídica, falta de racionalidade e, sobretudo, de [falta de] previsibilidade”.
Percebe-se, pois, que o ambiente dos Acordos de Leniência, em especial, é pautado por má compreensão de papéis, ausência de visão sistemática e, forte no apelo da segurança jurídica, sugestões de multiplicidade de órgãos para celebração única.
O presente artigo buscará, então: identificar o que o ordenamento jurídico prevê sobre Acordos de Leniência; identificar as atribuições dos agentes legitimados e concluir sobre o trato sistematizado, ou não, do instituto.
2 – A Leniência.
A Lei Anticorrupção surgiu a partir de um contexto em que o Estado Brasileiro firmou compromissos internacionais que exigem a adoção de medidas de combate à corrupção, tais como: a) Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgada pelo Decreto Presidencial nº 3.678/2000 (BRASIL, 2000); b) Convenção Interamericana contra a Corrupção (CICC), promulgada pelo Decreto Presidencial nº 4.410/2002 (BRASIL, 2002); e c) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (CNUCC – Convenção de Mérida), promulgada pelo Decreto Presidencial nº 5.687/2006 (BRASIL, 2006).
Nesse panorama, a Lei nº 12.846/2013 passou a integrar o microssistema de combate à corrupção, numa relação entre o poder sancionador do Estado e a prática de atos lesivos à Administração Pública. Pretendeu-se atribuir ao Estado meios mais eficazes para punir de maneira eficiente os atos ilícitos que atentem contra o patrimônio público, os princípios da Administração Pública e os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
Nesse sentido é o entendimento da doutrina (ARAÚJO, 2016, p. 263-264):
A Lei nº 12.846/2013, portanto, atende aos anseios da Constituição Federal, uma vez que, ao dar “musculatura” ao Estado para mais eficientemente punir ilícitos da espécie, dá a este meios mais aptos e eficazes para que cumpra o seu papel de protetor dos direitos fundamentais e valores objetivos que geralmente são afetados com os atos corruptos.
O artigo 16 da Lei Anticorrupção, porém, não previu um instituto inovador no ordenamento jurídico brasileiro. A prática “leniente” do Estado com o agente envolvido em uma infração e que colabora na obtenção de informações acerca do ilícito, com a apresentação de provas do fato e de sua autoria, em contrapartida à diminuição das penalidades que lhe seriam impostas em virtude do mesmo fato teve origem na década de 1970, nos Estados Unidos.
De acordo com a doutrina (FIDALGO e CANETTI, 2016, p. 342 apud RIBEIRO e NOVIS, 2010), o primeiro programa norte-americano de leniência não obteve sucesso por adotar critérios subjetivos, o que gerava insegurança jurídica:
Esse programa, contudo, não teve sucesso, em virtude dos critérios subjetivos por ele previstos para a celebração dos acordos pelo Departamento de Justiça Norte Americano, o que gerava grande insegurança jurídica para os possíveis interessados, desincentivando a sua utilização.
No Brasil, o acordo de leniência foi previsto inicialmente pela Lei Antitruste, com a edição da Medida Provisória n. 2.055-4/2000, posteriormente convertida na Lei n. 10.149/2000 (BRASIL, 2000), que trouxe alterações à Lei 8.884/1994 (BRASIL, 1994), que tratava da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
O sistema introduzido pela Lei n. 8.884/1994 estabelecia a competência da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça para a celebração dos acordos de leniência. O artigo 35-B previa a possibilidade de extinção da ação punitiva do agente infrator e colaborador, caso a proposta fosse apresentada antes da instauração da investigação pelo órgão, ou a redução de um a dois terços nos demais casos, desde que a colaboração resultasse na identificação dos demais envolvidos e na obtenção de informações e documentos que comprovassem a infração noticiada ou objeto de investigação.
A lei estabelecia como requisitos que a empresa colaboradora ou a pessoa física fosse a primeira a se qualificar em relação à infração noticiada, a imediata cessação de seu envolvimento nos atos anticoncorrenciais trazidos ao acordo, a confissão quanto a matéria noticiada, a cooperação plena com as investigações e o processo administrativo, que a Secretaria de Direito Econômico não dispusesse de provas suficientes e desde que a empresa ou a pessoa física não tenha estado à frente da prática da conduta dos atos infracionários.
Atualmente, o sistema concorrencial está previsto na Lei 12.529/2011 (BRASIL, 2011). De acordo com o Guia Programa de Leniência Antitruste do CADE (CADE, 2016):
o programa de leniência permite que empresas e/ou pessoas físicas envolvidas ou que estiveram envolvidas em um cartel ou em outra prática anticoncorrencial coletiva obtenham benefícios na esfera administrativa e criminal por meio da celebração de Acordo de Leniência com o Cade, comprometendo-se a cessar a conduta ilegal, a denunciar e confessar sua participação no ilícito, bem como a cooperar com as investigações apresentando informações e documentos relevantes às investigações.
O novo sistema de combate às condutas anticoncorrenciais manteve os requisitos estabelecidos pela legislação anterior, porém passou a prever a competência do Cade para a celebração dos acordos de leniência e estendeu a extinção da punibilidade, além dos crimes contra a ordem econômica previstos na Lei n. 8.137/1990 (BRASIL, 1990), aos crimes diretamente relacionados à prática de cartel, como os tipificados na lei de licitações e no artigo 288 do Código Penal. Dessa forma, por trazer como benefício a imunidade total ou parcial também na esfera penal, há a participação do Ministério Público como interveniente anuente.
O Banco Central do Brasil tem como principal finalidade o acompanhamento do Sistema Financeiro Nacional e a fiscalização das instituições financeiras, demais instituições autorizadas a funcionar e as pessoas físicas que atuam sobre ele. A partir da atividade fiscalizadora exercida sobre o Sistema Financeiro Nacional, a Medida Provisória 784/2017 (BRASIL, 2017), previu o processo administrativo sancionador para que o Banco Central do Brasil estabelecesse as sanções aos infratores das normas do sistema.
Além do processo administrativo sancionador, a Medida Provisória n. 784/2017 criou a possibilidade de o Banco Central celebrar acordos de leniência com pessoas físicas e jurídicas que confessem a prática de infração às normas legais ou regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, com a extinção da ação punitiva ou a redução da penalidade aplicável, desde que haja efetiva, plena e permanente colaboração para a apuração dos fatos investigados.
Na mesma linha, referida Medida Provisória previu a possibilidade de a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, dar início a um processo administrativo sancionador para a apuração de infrações junto ao mercado de capitais. Como é sabido, a CVM exerce atividade fiscalizadora em todo o território nacional, em relação a pessoas físicas e jurídicas que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, assim como companhias abertas, fundos de investimento, administradores de carteiras de valores mobiliários, consultores e analistas de valores mobiliários e, ainda, auditorias independentes das sociedades anônimas.
Alternativamente ao processo administrativo sancionador, a Medida Provisória 784/2017 estabeleceu a possibilidade de a CVM celebrar acordo de leniência com os infratores das normas do mercado de capitais, desde que estes se comprometam a entregar informações e documentos sobre a prática delitiva, resultando em incremento da atuação investigatória, repressora e preventiva do Estado. Em contrapartida, haverá a redução ou isenção de punições ao agente colaborador.
A lógica do sistema reside no fato de que o Banco Central e a Comissão de Valores Mobiliários possuem poder fiscalizatório e de aplicação de penalidades no âmbito do sistema financeiro nacional e do mercado de capitais, respectivamente. Dessa forma, são os órgãos legitimados para a celebração do acordo de leniência quando os atos de infração forem praticados em tais âmbitos de atuação.
Já no âmbito da Lei Anticorrupção, os acordos de leniência visam transacionar os atos de corrupção praticados no seio da Administração Pública, com o mesmo viés de redução ou extinção das penalidades que seriam impostas, desde que o agente infrator colabore efetivamente com as investigações e que desta colaboração resulte a alavancagem na apuração dos atos, com a identificação dos demais envolvidos na infração, se houver, e a obtenção de documentos que comprovem a infração noticiada.
O artigo 16, da Lei 12.846/2013 estabelece que a celebração do acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos de corrupção se dará caso estas colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que desta colaboração resulte a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber, e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
Com efeito, o acordo de leniência deve ser entendido como um meio de se buscar a reparação do dano causado e do enriquecimento ilícito, de forma mais eficiente, à luz dos princípios da supremacia do interesse público, preservação da empresa, função social da propriedade e da viabilidade econômica empresarial.
Nesse sentido é o entendimento da doutrina (FIDALGO e CANETTI, p. 338, 2016):
Acordos de leniência são acordos celebrados entre o Poder Público e um agente envolvido em uma infração, com vista à sua colaboração na obtenção de informações sobre o tema, em especial sobre outros partícipes e autores, com a apresentação de provas materiais de autoria, tendo por contrapartida a liberação ou diminuição das penalidades que seriam a ele impostas com base nos mesmos fatos.
De acordo com a redação do artigo 16, da Lei nº 12.846/2013 os acordos de leniência serão celebrados pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública vítimas do ato de corrupção.
O parágrafo 10 do dispositivo estabelece que compete à Controladoria Geral da União celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a Administração Pública estrangeira. Da mesma forma, o artigo 29, do Decreto nº 8.420/2015, ao regulamentar a Lei Anticorrupção, definiu a competência da CGU para celebrar os acordos de leniência quando os atos lesivos objeto das tratativas foram praticados no âmbito do Poder Executivo Federal.
Segundo a doutrina, apesar de o dispositivo estabelecer que a competência para a celebração do acordo de leniência caberia à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública, não se deve interpretá-lo de forma a permitir que qualquer unidade de competência possa celebrá-lo.
... a lei atribui tal tarefa à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública, o que, à primeira vista, pela referência que se fez aos órgãos da administração pública, autorizaria que qualquer unidade de competência celebrasse tais acordos, o que não parece ser a solução mais adequada ou eficiente. O ideal, a nosso ver, seria que essa competência fosse centralizada nos órgãos de controle interno já existentes ou a serem criados com o objetivo específico de aplicação desta lei. (FIDALGO e CANETTI, 2016, p. 354)
Na mesma linha, Carvalhosa (2015, p. 390-391) atenta à hipótese em que as autoridades máximas de cada órgão podem também estar atingidas pelos delitos praticados pela pessoa jurídica, o que ensejaria a necessidade de apenas os órgãos correicionais e disciplinares serem competentes para firmar o acordo de leniência, in verbis:
Embora o caput do art. 16 outorgue genericamente competência para celebrar acordos de leniência à desfrutável “autoridade máxima” do ente público envolvido – o que em si é uma contradição em termos com a finalidade da presente Lei - o § 10º do art. 16 retifica essa instransponível aberração, determinando que cabe à CGU celebrar tais pactos no âmbito do Poder Executivo Federal, bem como nos “atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.
(...)
Essa competência é, como reiterado, reservada aos órgãos correicionais e disciplinares dos entes implicados, tanto na investigação (inquérito) como no processo penal-administrativo. Somente esses órgãos correicionais e disciplinares na pessoa de seus titulares podem ser competentes para negociar e firmar pactos de leniência, na presunção legal de sua independência frente às “autoridades máximas”, por isso que investidos de específicas atribuições e funções investigativas e administrativamente judicantes.
Em se tratando do Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União, o artigo 2º, inciso I, do Decreto nº 5.480/2005 (BRASIL, 2005) conferiu, ainda, atribuições especiais ao órgão, designando-o como órgão central do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal. O artigo 65, inciso I, da Medida Provisória 782/2017 (BRASIL, 2017), estabelece como competência do Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União as “providências necessárias à defesa do patrimônio público, ao controle interno, à auditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da administração pública federal”.
Desta feita, o artigo 65, inciso I, da Medida Provisória 782, de 31 de maio de 2017, deixa claro que a atuação do órgão no combate à corrupção se dá perante toda a Administração Pública Federal, incluindo, portanto, tanto os órgãos integrantes da Administração Direta, quanto as entidades pertencentes à Administração Indireta. Assim, a expressão “Poder Executivo Federal”, prevista no artigo 16, da Lei Anticorrupção, que delimita a competência para o Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria Geral da União firmar acordo de leniência, diz respeito a toda a Administração Pública Federal, direta e indireta.
O acordo de leniência não tem o condão de esgotar o que apurado durante as negociações, não havendo a quitação integral do dano, nos termos do art. 16, §3º, da LAC: § 3o O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.
Desta feita, o acordo de leniência ressarcirá o que foi acordado e ficou comprovado nas tratativas relacionadas àquele específico objeto e com a delimitação dos documentos, sem prejuízo de responsabilização da empresa infratora caso surja posteriormente qualquer informação ou documento que foi ocultado quando da celebração da leniência.
O Ministério Público Federal, por sua vez, também tem celebrado acordos de delação premiada no âmbito penal e acordos relacionados às ações de improbidade administrativa, dentre outros ajustes, ao fundamento, quanto a parte final, que lhe caberia atuar na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, por força do artigo 127 da Constituição Federal.
Se de um lado o acordo de delação premiada consiste no instrumento através do qual, em diversos dispositivos legais, foi prevista a redução da pena ou a extinção da punibilidade do agente que confessa a prática do fato criminoso, colaborando para o desmantelamento da empreitada criminosa, recuperação da vítima ou do objeto do ilícito. De outro, acordos em ações de improbidade, sem obediência à lei 12.846/2013, não poderiam ser tecnicamente classificados como de Leniência em corrupção, ou apresentam natureza diversa.