O período da primeira metade do século XX foi especialmente conturbado: a eclosão das duas Grandes Guerras; o surgimento de regimes totalitários na Europa; e a instabilidade política, econômica e social que se seguiu. Neste contexto, Hannah Arendt e Hans Kelsen, dois autores de grande importância para o estudo do direito, em razão de sua origem judaica, vivenciaram os horrores causados pela ascensão do nazismo, tendo encontrado refúgio nos Estados Unidos, onde puderam dar continuidade aos seus trabalhos.
A partir de uma breve análise das obras “As Origens do Totalitarismo” de Arendt e “O Problema da Justiça” de Kelsen, este ensaio se propõe a verificar se há alguma similitude nas concepções de Justiça adotadas pelos dois autores. Deve-se ressaltar que a filósofa política alemã e o jurista austríaco dedicaram suas carreiras acadêmicas ao estudo de temas distintos. Arendt se debruçou sobre estudos relacionados à natureza do poder político (instituições, democracia, totalitarismo, entre outros); enquanto que Kelsen estudou o positivismo jurídico, desenvolvendo sua Teoria Pura do Direito. Apesar de apresentarem obras com temáticas distintas, será demonstrado neste ensaio que existem algumas semelhanças na visão que os dois autores apresentam em relação ao problemático tema da justiça.
Em sua obra “As Origens do Totalitarismo”, no quinto capítulo intitulado “O declínio do Estado-Nação e dos Direitos do Homem”, Hannah Arendt realiza um estudo crítico acerca do instável momento histórico da primeira metade do século XX e suas nefastas consequências no plano dos direitos humanos.
O contexto histórico descrito caracteriza-se por elementos como: crise econômica; desemprego em proporções elevadas; uma crescente inflação que atingiu de forma mais severa os pequenos empresários; e a formação de uma grande massa de apátridas (populações refugiadas, destituídas de nacionalidade, que buscavam asilo em outros países). A situação descrita por Arendt décadas atrás e denominada por ela de “atmosfera de desintegração” (ARENDT, 1998, p. 301) se assemelha bastante ao atual período em que vivemos, marcado por crises e por fluxos migratórios de refugiados, estes completamente destituídos de direitos. Estas características tornam a obra de grande valia para a compreensão dos tempos contemporâneos.
A filósofa política narra, neste quinto capítulo, a formação de dois grupos de vítimas: os apátridas e as minorias. Estes grupos estariam em situação mais crítica que outras parcelas populacionais (oprimidas pelo desemprego ou pela perda de suas posses), pois tais grupos estariam destituídos de todo e qualquer direito, inclusive dos direitos humanos, considerados inalienáveis. A insatisfatória condição dos apátridas e das minorias decorreria da “incapacidade constitucional dos Estados-nações europeus de proteger os direitos humanos dos que haviam perdido seus direitos nacionais” (ARENDT, 1988, p. 301). O seguinte trecho ilustra o tratamento dispensado a estes grupos minoritários:
Aqueles a quem haviam escolhido como refugo da terra - judeus, trotskistas, etc. - eram realmente recebidos como o refugo da terra em toda parte; aqueles a quem a perseguição havia chamado de indesejáveis tornavam-se de fato os indésirables da Europa. (ARENDT, 1998, p. 302).
A autora alemã denuncia a ascensão de movimentos totalitários que afirmavam não existir direitos humanos inalienáveis e a inércia das democracias ocidentais que, embora alegassem o contrário, nada empreendiam de prático para mudar o quadro que se formara, conforme se pode extrair do seguinte trecho:
(...) a incrível desgraça do número crescente de pessoas inocentes demonstrava na prática que eram certas as cínicas afirmações dos movimentos totalitários de que não existiam direitos inalienáveis, enquanto as afirmações das democracias em contrario revelavam hipocrisia e covardia ante a cruel majestade de um mundo novo. (ARENDT, 1998, p. 302).
Ademais, algo que se torna evidente na obra é a crítica que a autora realiza em relação à abstrata Declaração dos Direitos do Homem que, em face da ausência de instituições governamentais fortes capazes de dar-lhe eficácia indistintamente a todos os indivíduos, não passaria de um instrumento de retórica idealista, sem valor prático às populações humanas de apátridas e minorias que sofriam as difíceis consequências da instabilidade que assolara a Europa:
A própria expressão ‘direitos humanos’ tornou-se para todos os interessados - vítimas, opressores e espectadores - uma prova de idealismo fútil ou de tonta e leviana hipocrisia. (ARENDT, 1998, p. 302).
Hannah Arendt descreve a gênese destes grupos desfavorecidos, descrevendo primeiramente a formação das minorias nacionais que decorreu dos novos arranjos políticos do continente europeu a seguir narrados.
Com o objetivo de resolver os novos problemas da política mundial do período marcado por conflitos, Tratados de Paz foram celebrados e Estados-nações artificiais foram criados, de modo que vários povos distintos foram aglutinados dentro do mesmo Estado. Enquanto estes Tratados atribuíam “a alguns o status de ‘povos estatais’” aos quais cabia a direção dos assuntos governamentais do Estado recém-criado (ARENDT, 1998, p. 303), constituiu-se um grupo menos favorecido de indivíduos, isto é, um “grupo de nacionalidades chamadas minorias” (ARENDT, 1998, p. 303). Ademais, no plano internacional caberia à Liga das Nações “a salvaguarda dos direitos daqueles que, por motivos de negociação territoriais, haviam ficado sem Estados nacionais próprios, ou deles separados, quando existiam” (ARENDT, 1998, p. 305). Enfatize-se que a atuação da Liga das Nações foi pouco eficaz na consecução dos direitos das minorias, sendo vista com desconfiança pelos próprios grupos minoritários. Assim, criava-se uma situação notadamente discriminatória dentro do âmbito do próprio Estado-nação, havendo um grupo de indivíduos que poderia usufruir da completa proteção de suas instituições legais e um grupo de indivíduos que não possuíam a mesma totalidade de garantias e direitos. As minorias nacionais seriam povos apenas parcialmente sem Estado, pois, embora pertencessem a um corpo político, dependiam de uma autoridade internacional para assegurar-lhes determinados conjuntos de direitos.
Os apátridas (pessoas sem Estado), por sua vez, vivenciavam uma situação ainda mais grave que as minorias nacionais. Suas origens são as mais diversas, dentre as quais: o fluxo migratório de refugiados de guerra e a desnacionalização em massa perpetrada por alguns Estados europeus. Os apátridas encontravam-se destituídos de quaisquer direitos e eram vistos como indesejáveis. O descaso no qual se encontravam os apátridas revelava a inconsistência jurídica no âmbito internacional. Como se poderia tolerar a existência de grupos populacionais desprovidos de qualquer proteção jurídica, entregues à própria sorte, sem instituições capazes de garantir-lhes direitos mínimos? Nas palavras de Hannah Arendt:
Nenhum paradoxo da política contemporânea é tão dolorosamente irônico como a discrepância entre os esforços de idealistas bem-intencionados, que persistiam teimosamente em considerar “inalienáveis” os direitos desfrutados pelos cidadãos dos países civilizados, e a situação de seres humanos sem direito algum. (ARENDT, 1998, p. 312).
Os apátridas formavam um verdadeiro grupo de intocáveis, pois, ao mesmo tempo em que se lhes negavam direitos, as duas soluções reconhecidas como válidas (a repatriação e a naturalização) haviam fracassado. Havia uma rejeição dos Estados de origem em receber-lhes de volta, e a condição de cidadão naturalizado não representava grande vantagem aos residentes apátridas, pois o cidadão naturalizado “era frequentemente privado de direitos civis e ameaçado a qualquer momento com o destino do segundo [residente apátrida]” (ARENDT, 1998, p. 319).
Após analisar o aparecimento destes grupos desfavorecidos (minorias e apátridas), a autora se dedica a avaliar a efetividade da “Declaração dos Direitos do Homem” do fim do século XVIII frente aos acontecimentos históricos que presenciava na problemática primeira metade do século XX. Tradicionalmente, a referida Declaração é tida como um momento de extrema significância, pois colocava o homem como fonte da Lei, e não mais os costumes ou a religião. Significava o surgimento de uma sociedade emancipada e secularizada. Estabeleciam-se direitos civis que, inatos ao ser humano, seriam universais e independentes da ordem política.
A Declaração representava a consubstanciação dos ideais do Iluminismo, o qual propugnava a existência de direitos naturais (vida, liberdade, igualdade formal e propriedade) como direitos inalienáveis, inerentes à condição humana. Tal qual concebidos pelos iluministas, tais direitos independeriam, portanto, de estrutura estatal para sua efetivação e poderiam ser invocados sempre que o indivíduo necessitasse de proteção contra a nova soberania do Estado e a nova arbitrariedade da sociedade (ARENDT, 1998, p. 324). A referida declaração seria a afirmação destes direitos. No entanto, diante dos acontecimentos temerários que se vislumbravam na instabilidade política europeia do período, torna-se necessário lançar um olhar crítico sobre a Declaração. Emergem, então, diversos questionamentos: quem seria o “Homem”, isto é, o ser humano abstratamente referido na Declaração? Seria todo e qualquer ser humano, independentemente de suas origens? A Declaração, de fato, garantiria a universalidade e a concretude dos direitos nela enunciados?
Como bem observa a autora, os direitos do homem ali enunciados se referem, na realidade, aos direitos dos povos no sistema europeu de Estados-nações (ARENDT, 1998, p. 325). A enunciação de direitos humanos abstratos não repercutia em garantias jurídicas às populações marginalizadas. Dessa forma, ao contrário do que anunciavam os iluministas, a fruição dos direitos humanos pelos indivíduos é altamente dependente de estruturas governamentais que lhes deem efetividade. A ausência de um governo próprio, capaz de assegurar estes direitos, implica a sua não fruição. Este fato pode se observar também no fracasso de entidades internacionais não governamentais em suas tentativas de assegurar estes direitos. Como observa Arendt, os Estados viam estas tentativas como usurpação de sua soberania enquanto que as minorias afetadas as viam com desconfiança (ARENDT, 1998, p. 325).
Neste sentido, a situação da massa populacional de apátridas é bastante esclarecedora. Como se observa, a perda de direitos nacionais torna-se idêntica à perda de direitos humanos. De nada vale a enunciação de direitos abstratos sem a presença de uma estrutura governamental capaz de assegurar proteção jurídica à população por meio de regras claras e prestações concretas. Isto fica evidente no excerto abaixo:
Os apátridas estavam tão convencidos quanto às minorias de que a perda dos direitos nacionais era idêntica à perda de direitos humanos e que a primeira levava à segunda; Quanto mais se lhes negava o direito sob qualquer forma, mais tendiam a buscar a reintegração numa comunidade nacional. (ARENDT, 1998, p. 325-326).
A perda da nacionalidade equivale à perda de uma estrutura governamental capaz de fornecer ao indivíduo a imprescindível proteção jurídica e, por conseguinte, equivale na própria perda dos direitos civis e sociais, aos quais o indivíduo teria direito na condição de cidadão. A eclosão dos conflitos armados e os fenômenos resultantes de desnacionalização em massa e fluxo migratório de refugiados repercutiram em uma triste realidade: havia uma parcela da população completamente desprotegida pela ordem jurídica vigente.
A partir da leitura empreendida, conclui-se que Hannah Arendt apresenta uma visão de justiça vinculada a aspectos práticos. Notadamente, percebe-se a crítica da autora à mera declaração teórica e abstrata de direitos humanos, a qual seria completamente insuficiente do ponto de vista prático. A justiça necessita, para sua efetivação de um aparato estatal composto por leis, procedimentos e funcionários públicos capazes de salvaguardar os direitos de grupos minoritários. A indiferença dos Estados-nações diante da massa de refugiados e a notável discriminação sofrida por grupos minoritários trazem à tona as consequências desastrosas da ausência de concretas estruturas jurídicas protetivas. Estes grupos estavam desprovidos da proteção do ordenamento jurídico, de modo que não seria possível falar na real existência de justiça em um contexto tão problemático, no qual um criminoso condenado pelo Estado possuía mais direitos que refugiados que, embora fossem inocentes de qualquer crime, estavam destituídos de direitos por se encontrarem na posição de apátridas. Portanto, a noção de justiça adotada pela autora está vinculada à existência de instituições, processos e normas, rechaçando-se concepções meramente abstratas.
Por sua vez, em “O Problema da Justiça”, Hans Kelsen analisa a problemática relação entre direito e justiça.
Kelsen identifica dois tipos de normas de justiça: as metafísicas e as racionais. As normas metafísicas proveem de uma instância transcendental, que existe para além do conhecimento humano baseado na experimentação. Não podem ser compreendidas pela razão, os homens devem crer nestas normas metafísicas da mesma forma que creem na instância transcendental da qual derivam (KELSEN, 1998, p. 17). As normas de justiça do tipo racional, em contrapartida, não pressupõem a existência de qualquer instância transcendental e podem ser compreendidas pela razão humana, o que “não significa, todavia, que estas normas possam ser postas pela razão humana – pela chamada ‘razão prática’ – ou ser encontradas na razão” (KELSEN, 1998, p. 17).
O jurista austríaco se propõe a analisar as concepções de justiça mais conhecidas até então, procurando identificar suas vulnerabilidades. São analisadas tanto as concepções metafísicas de justiça quanto as concepções racionais. A seguir, são elencadas as principais concepções de justiça analisadas pelo autor e são descritas resumidamente as críticas efetuadas por ele.
Fórmula do suum cuique. Trata da fórmula de justiça baseada no seguinte preceito: deve-se dar a cada um “o que é seu, isto é, o que lhe é devido, aquilo a que ele tem uma pretensão (título) ou um direito” (KELSEN, 1998, p. 18). No entanto, como se pode observar esta fórmula de justiça não é autossuficiente e, por conseguinte, necessita de outra norma que determine o que pertence a cada um. Em outras palavras, é necessária a existência de uma ordem normativa que estabeleça o que é devido a cada um, para que, então, se torne aplicável a fórmula do summ cuique.
Regra de Ouro. A regra de ouro pode ser traduzida no enunciado: “devemos tratar aos outros tal como gostaríamos de ser tratados” (KELSEN, 1998, p. 19). Esta regra de justiça conduz a resultados indesejados devido à subjetividade inerente a esta concepção. Nas palavras do jurista austríaco:
Se devemos tratar os outros como queremos ser tratados, fica excluída toda punição de um malfeitor, pois nenhum malfeitor deseja ser punido. Deste modo, é afastada uma parte essencial do direito positivo. (KELSEN, 1998, p. 19).
Assim, tomando-se por base o relativismo moral, a regra de ouro aplicada literalmente seria impossível tanto do ponto de visto jurídico quanto do ponto de vista moral, pois cada indivíduo apresentará uma concepção distinta do modo pelo qual deseja ser tratado. Se, no entanto, a regra de ouro for entendida como a norma segundo a qual devemos tratar os demais como deveríamos querer ser tratados, a situação se modifica. O problema passa a ser o conteúdo da norma geral que determina a forma pela qual devemos querer ser tratados, conforme fica evidente na transcrição a seguir:
Se a regra de ouro, de conformidade com a sua intenção, deve funcionar como norma fundamental de uma ordem social, então tem sem dúvida de ser entendida como a norma que manda tratar os outros, não como efetivamente queremos nós próprios ser tratados, mas como devemos querer nós próprios ser tratados, isto é: como devemos ser tratados, segundo uma norma geral aplicável não só a nós próprios como também a todos os demais. Mas como é que devemos ser tratados? Qual é o conteúdo desta norma geral? A esta questão que é decisiva, a regra de ouro não dá nenhuma resposta (...) (KELSEN, 1998, p. 20-21).
Constata-se que a regra de ouro sofre do mesmo problema que a fórmula do suum cuique, devendo-se fazer referência a outra norma. Há, portanto, a necessidade de existência de uma ordem normativa que prescreva regulamentações acerca da forma pela qual nós devemos querer ser tratados; sem tal norma, a regra de ouro é vazia e sem qualquer aplicabilidade.
Imperativo categórico. O imperativo categórico de Immanuel Kant preceitua: Age sempre de tal modo que a máxima do teu agir possa por ti ser querida como lei universal. De acordo com Kelsen (1998, p. 21), o imperativo kantiano não seria propriamente uma norma de justiça, mas um princípio geral de moral. Segundo esse princípio, um indivíduo age moralmente bem quando atua de acordo com uma máxima a qual ele possa desejar que se transforme em uma lei universal.
Kelsen tece diversas críticas ao imperativo categórico. Primeiramente, o desejo de que a máxima de determinadas ações se torne em uma lei universal sofre os efeitos do relativismo moral e não conduz necessariamente a uma atuação moralmente aceitável. Isto se evidencia na leitura a seguir:
(...) É patente que um egoísta pode querer uma lei universal do egoísmo e, simultânea e consequentemente, renunciar à ajuda dos outros, podendo, portanto, querer sem contradição que a sua máxima se torne uma lei universal. A contradição que aqui surge é a contradição entre a máxima e uma lei moral pressuposta por Kant, por força da qual devemos contribuir para o bem-estar dos outros. Só desta pressuposição, e não do imperativo categórico, se segue que o homem não “pode” querer, ou seja, afinal, não deve querer, que o princípio do egoísmo se torne uma lei universal. (KELSEN, 1998, p. 25).
Ademais, a fórmula do imperativo categórico sofre do mesmo problema descrito para as noções anteriores de justiça: necessidade de uma norma cujo conteúdo determine a máxima que pode valer como lei universal. Percebe-se que a existência de uma ordem normativa composta por regras claras faz-se também aqui imprescindível. Portanto, do ponto de vista prático, o imperativo categórico seria por si só vazio, precisando-se de uma norma que estabeleça a referida máxima, passível de se tornar uma lei universal.
Tomás de Aquino. Outra fórmula de justiça que, de acordo com o autor, seria vazia de conteúdo é a elaborado pela tratadista Tomás de Aquino, que consistiria nas máximas: “faz bem e evita o mal” e os “homens devem ser bem tratados e não maltratados”. Surge o problema de se determinar o que é o “bem” e o que é o “mal”. Em outras palavras, o autor demonstra que esta fórmula de justiça padece do mesmo problema das demais: é necessária a existência de uma norma que defina o que são o “bem” e o “mal”. Por si só, a fórmula de justiça é vazia, havendo a necessidade desta norma externa definidora que regulamente claramente os referidos conceitos.
Costumes. Segundo esta ideia de justiça, é “justo conduzirmo-nos em face de outrem tal como os membros da comunidade se tem conduzido uns em face dos outros, (...), desde tempos imemoriais ou, pelo menos, há longo tempo” (KELSEN, 1998, p. 29). Seguindo o mesmo exercício lógico das análises precedentes, este sistema de justiça pressupõe a existência de uma outra ordem normativa que prescreva as condutas consuetudinárias que devem ser seguidas.
Justiça comunista. Kelsen analisa a concepção de justiça comunista de Marx, que estaria sintetizada na fórmula (KELSEN, 1998, p. 42): “cada um segundo as suas capacidades, a cada um segundo suas necessidades”. Segundo este ideal de justiça, cada indivíduo deve produzir de acordo com suas capacidades e receber o suficiente para satisfazer duas necessidades. De forma resumida, do ponto de vista objetivo esta norma esta fórmula de justiça igualmente necessita de um ordenamento jurídico preexistente. Isto é, deve-se estatuir uma norma que defina o que deve ser produzido por cada indivíduo e qual seria a necessidade de cada indivíduo. Por si só, esta regra de justiça também se caracteriza pela incompletude.
A partir da leitura, percebe-se que algo comum às críticas tecidas por Kelsen às diversas concepções de justiça reside no fato de que tais concepções são vazias e estéreis por não possuírem uma ordem normativa subjacente que prescreva por meio de regras claras como se deve aplicar a justiça. Por exemplo: a regra segundo a qual “deve se dar a cada um o que lhe é devido” necessita de uma norma que estabeleça o que é devido a cada um; da mesma forma, o imperativo categórico de Kant necessita de uma norma que estabeleça qual é a máxima pela qual as condutas humanas devem se pautar. Nesse sentido, a justiça se caracterizaria como uma operação do direito que, para se efetivar, necessita de uma ordem normativa. Evidencia-se que, para o autor austríaco, a justiça não deve ser tratada de forma abstrata e fluida. É imprescindível a existência de regras, e a coercibilidade das regras é implementada pelo Estado. Por conseguinte, percebe-se que Kelsen possui uma visão concretista de justiça, ligada a existência de normas e de instituições.
Embora os autores não definam explicitamente suas respectivas concepções de justiça, é possível extrair das leituras realizadas algumas similitudes marcantes na forma pela qual eles vislumbram o problema da justiça. Hannah Arendt demonstra que o sofrimento causado às populações marginalizadas de minorias e apátridas deveu-se por falta de instituições e normas que lhes assegurassem direitos mínimos; enquanto que Hans Kelsen demonstra que a obtenção de justiça está necessariamente vinculada a existência de uma ordem normativa que regulamente claramente as condutas desejadas. Logo, verifica-se que, para os autores, a justiça somente se concretizaria por meio da existência de um aparato estatal composto por normas, procedimentos e funcionários públicos com competência para aplicar as referidas normas.
Constata-se nos dois autores uma vinculação entre justiça e “forma” (entendida como conjunto de procedimentos). Para ambos, a justiça seria uma operação concreta do direito que dependeria de instituições e normas, distanciando-se de idealismos abstratos comumente atribuídos à justiça por algumas escolas filosóficas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1998 (Parte II, Capítulo 5: O declínio do Estado-Nação e o fim dos direitos do homem).
KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1998 (Capítulo I – As Normas da Justiça).