2. DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E O DIREITO COMPARADO
2.1. CONCEITO
Já foi relatado um breve tópico sobre uma noção do que vem a ser superfície. Naquela oportunidade esclareceu-se que superfície não é a camada de solo superior e em contato com a atmosfera, mas sim o que emerge dele. Não é acessório do solo, mas sim parte integrante seu. Esclarecemos também que há entre os doutrinadores uma concepção de divisão do solo em camadas, onde temos o subsolo, o solo propriamente dito e o espaço aéreo. Feita esta releitura, passaremos agora a análise do direito de superfície e sua conceituação.
Diversos doutrinadores esclarecem que a conceituação do instituto varia de acordo com o ordenamento e com o direito positivo de referência. A disciplina que o ordenamento dá ao direito mencionado é de suma relevância para a caracterização em nosso ou noutro sistema jurídico.
Tomando por empréstimo o conceito de alguns juristas, temos, conforme Clovis Beviláqua, que a superfície "consiste no direito real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo de outrem" 38. Washington de Barros Monteiro diz que superfície " consiste no direito de construir ou de plantar em terreno de outrem 39. Wilson de Souza Campos Batalha sustenta que " consiste no direito real de ter plantações (plantatio), fazer semeaduras (satio), ou construir edifícios (inaedificatio) em terreno de propriedade alheia" 40. Orlando Gomes o define como " o direito real de ter uma construção ou plantação em solo alheio 41. Carlos Maximiliano já incluindo implicitamente em seu conceito (ao dizer edifício próprio) a noção de propriedade superficiária, anota que "superfície é um direito real, consistente em ter edifício próprio ou plantação sobre terreno alheio" 42. Segundo lição de Giovani Balti superfície "é o instituto mediante o qual se atribui a pessoa diversa do proprietário o direito real de utilização do solo" 43. Nos dizeres de José Oliveira Ascensão, "superfície pode ser simplesmente definida como o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio." 44 Ricardo Lira, por sua vez, nos dá um conceito mais abrangente. Segundo ele, o conceito é o seguinte:
"...é o direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer ou manter construção ou plantação sobre ou sob terreno alheio; é a propriedade. separada do solo. dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação já nele existente". 45
Relata ainda que nenhum dos conceitos dos outros autores apresentados em suas obras, era capaz de dar o real sentido do tema, da forma que foram enunciados. No entanto, diz que toda definição é perigosa, e deve primar pela síntese 46.
Dado o conceito de renomadas personagens do círculo jurídico, fecha-se o item apresentando com o que nos trouxe o Novo Código Civil e o Estatuto da Cidade como norteadores legais. Para o Código Civil direito de superfície é o direito em que o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Já no texto do Estatuto da Cidade temos que é o direito em que o proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. Salientamos que não é ainda a hora de confrontarmos os dois diplomas legais supracitados.
No mais, partiremos com base nestas definições para alicerçarmos os demais itens deste capítulo.
2.2. NATUREZA JURÍDICA
Segue atendo-se a natureza do direito em xeque, dada a importância desta compreensão.
Compete desde logo dizer que é majoritária, a opinião de que o direito de superfície é um direito real autônomo sobre coisa alheia, que não pode ser confundido com nenhum outro. A preocupação em expor inicialmente sua natureza ficará explicada em seguida, devido as várias concepções que serão apresentadas.
2.2.1. Teorias Quanto a Natureza
Em artigo, Bruno de Albuquerque Baptista diz que os autores não são pacíficos em seus entendimentos. Continua narrando que podem ser identificadas 3 correntes mais importantes que tentam dar a natureza da superfície: a teoria unitarista que equipara o instituto da superfície a diversos outros existentes; a teoria dualista que admite a divisão do domínio em direto e útil; e a teoria do direito autônomo. 47
2.2.1.1. Teoria Dualista
Por ser mais breve, iniciaremos pela dualista. Esta tese, como já foi mencionado, divide o domínio em direto e útil. Por esta, é atribuído ao superficiário o domínio útil, ficando o dono do solo com o Domínio direto. Foi bastante criticada devido ao fato de muitos doutrinadores entenderem que a propriedade do superficiário não sofre limitações procedentes dos direitos do dono do solo. Além disso, esta divisão do domínio sofreu forte ataque, e J. Machado Carpenter, citado por Arditi diz que "é um equivoco do ponto de vista jurídico e uma monstruosidade do ponto de vista dogmático". 48
2.2.1.2. Teoria Unitária
Fazendo agora uma análise da teoria unitarista, é sustentado que o direito de superfície é um direito limitado e tem natureza idêntica à de vários outros
direitos reais limitados. No que concerne ao arrendamento, é certo que tanto neste quanto na superfície existe a concessão de uma pessoa para uso e gozo de outrem, mediante o pagamento de um valor, denominado no passado de solarium ou também canon. Não há mais maiores discussões sobre o assunto. Esclarece José Teixeira que:
"a natureza desses dois institutos é diversa, bastando-nos mencionar que se a superfície tem caráter real e confere ao superficiário a propriedade da construção ou plantação, o arrendamento tem caráter estritamente obrigacional, não podendo jamais conduzir o arrendatário a tornar-se dono da coisa arrendada." 49
Além disso Derbly segue dizendo que a diferença maior esta na questão do pagamento, pois no arrendamento este é requisito necessário, diferentemente do que ocorre na superfície onde pode ou não existir 50. Relacionam também a superfície ao usufruto, dizendo que na constituição do primeiro, há um direito de uso e fruição do solo com uma finalidade já especificada. Porém, o usufruto é intuito personae, intransferível, vitalício, e tem o usufrutuário que conservar a substância do objeto. Na superfície é diferente. Pode ser alienada ou transferida causa mortis e o superficiário pode utilizá-la como melhor lhe for, respeitando apenas o objeto da avença. No tocante a servidão, temos que é requisito a existência de dois imóveis, e segundo Ricardo Lira, ao menos na concepção moderna do direito de superfície, não se pode identificar dois imóveis, em que um seja dominante e outro serviente. 51
Será aberto um item próprio para tratar de outro instituto que, para alguns doutrinadores, é o que guarda maior relação com a superfície. Talvez veio daí a sustentação de que era esta sua natureza.
2.2.1.2.1. Enfiteuse e Superfície
Salientam os autores que a superfície e a enfiteuse são institutos com uma certa semelhança. Afinal, nasceram praticamente juntos e caminharam lado a lado pelo Direito Romano Pós-Clássico e Bizantino. Todavia, não se confundem.
O instituto da enfiteuse ocorre quando o proprietário, mediante ato entre vivos ou de última vontade, atribui a outrem o domínio útil do imóvel, mediante o pagamento ao senhorio direto de uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável. Vale lembrar que o pagamento do valor é da essência da enfiteuse, e caso não ocorra, extingue-se tal direito. Para haver alienação deste, antes deve ser consultado o proprietário. Outro ponto importante é que tem caráter perpétuo. Era previsto no Código Civil de 1916, em seu artigo 679 que se fosse a enfiteuse tratada por tempo determinado, perderia esta identidade, convertendo-se em um arrendamento.
Já no tema central deste trabalho, como já foi dito anteriormente, o pagamento não é substancial (pode ser onerosa ou não), e a extinção pelo não cumprimento do solarium nem sempre é consagrada 52. O superficiário pode também alienar seu direito, em princípio, independentemente de consulta ao concedente. 53 Desta forma, fica claro que são coisas bem distintas.
Neste momento, traremos de outro ponto trazido pelos autores.
O direito de superfície não vigorava no nosso ordenamento há mais de um século. O revogado Código Civil de 1916 lhe deu previsão. Porém, o mesmo código trazia em seu bojo o instituto da enfiteuse, nos artigos 678 ao 694. O novo Código Civil Brasileiro, por sua vez, restabeleceu a superfície nos artigos 1.369 ao 1.377, e não mais faz alusão a enfiteuse. Fernando Dias Menezes de Almeida, em nota de rodapé, expôs que na atualidade, a enfiteuse é instituto econômico desinteressante, sendo de aplicação rara, muitas vezes substituído pelo arrendamento 54. Com isso, tem-se que a superfície veio em substituição à enfiteuse. Segundo a maioria da doutrina atual, o direito de superfície pode substituir com vantagem o regime da enfiteuse 55. Maria Helena Diniz esclarece o seguinte:
"a superfície foi contemplada em lugar da enfiteuse, substituindo-a vantajosamente, por sua grande utilidade econômica e social, por não ter o inconveniente da perpetuidade e por diminuir a crise habitacional, por incentivar a agricultura, por possibilitar uma reforma agrária e por fazer com que a terra, no meio urbano, inclusive, possa ser fonte de trabalho e produção" 56
2.2.1.3. Teoria da Superfície como Direito Autônomo
Esta teoria diz que a superfície é um direito autônomo onde a propriedade da superfície é independente e isolada da propriedade do solo. Existe o princípio da acessão, onde a regra é de que o acessório segue o principal. Mas a idéia de superfície é justamente de dar uma suspensão a este princípio, enquanto durar a concessão. O efeito aquisitivo da propriedade pela acessão é suprimido, deixando de vigorar a máxima do superficie solo cedit. Daí dizer que haverá a propriedade superficiária separada da do solo. É inclusive dado proteção erga omnes a esta propriedade, fazendo valer seu direito contra todos. Em narrativa de Silvio Rodrigues lê-se:
"como direito real é oponível erga omnes, ou seja, contra todos, e com prerrogativa de seqüela, isto é, com possibilidade de buscar a coisa nas mãos de quem quer que injustamente a detenha, para nela exercer o direito de que é titular" 57
Durante o tempo da concessão, fica impedido a incidência do princípio da acessão. Fica evitado que a titularidade do dominus soli se estenda a coisa superficiária. Todavia, com o advento de causa extintiva do direito de superfície, volta a incidir a regra da acessão, e o proprietário do solo volta a ter a plenitude da propriedade. Isto se dá devido a característica da elasticidade 58 da propriedade, em que pode em certo momento ser limitada, e posteriormente retornar ao modo que era antes. Portanto, o domínio do titular do direito de superfície sobre a coisa superficiária é, em princípio, resolúvel, existindo enquanto existir o direito de superfície. 59
Feita breve abordagem sobre o que dizem alguns autores sobre a natureza jurídica do direito de superfície, podemos então apresentar esta teoria como a que encontra maior amparo na atualidade, conforme expusemos logo no início. Ricardo Lira chega a exprimir que de maneira isenta de dúvidas, o direito aqui tratado é um direito real autônomo 60, não podendo ser reduzido à categoria dos outros direitos reais limitados, pois tem individualidade própria.
2.3. SUPERFÍCIE E O DIREITO COMPARADO
Sem nos estendermos muito, serão expostas idéias e posições de alguns ordenamentos jurídicos quanto ao tratamento dado ao direito de superfície. Para isto, nos valeremos principalmente da obra do Prof. Ricardo Lira 61 que explana sobre o tópico de forma rica e valiosa.
Inicia dizendo que numa visão sistêmica dos ordenamentos, pode-se dividir em três grupos a forma em que o instituto é tratado: o primeiro grupo é composto pelo ordenamentos que disciplinam expressamente o assunto; no segundo encontram-se os que o lapidaram pela construção doutrinária; e no terceiro estão os ordenamentos que não lhe dão reconhecimento. Será feita uma tentativa para subdividi-los a seguir.
O direito Alemão, no seu código civil promulgado em 1896, em vigor em 1900, foi uma das primeiras codificações a regulamentar este direito expressamente. Portanto, pertencente ao primeiro grupo. O direito de superfície teve relevante importância na reforma imobiliária, ao tempo que a propriedade era concentrada nas mãos de particulares. Foi-se criando um pensamento de não mais tratar a terra como mercadorias de venda e especulação. O poder público abarcou para si as propriedade com fim habitacional e as concedia por um certo tempo (50, 80, 100 anos) a associações de utilidade pública, que tinham que pagar uma renda anual e construir no local. As casas construídas eram entregues a terceiros mediante uma locação. Desta forma garantiam um benefício não a particulares e sim a sociedade. Neste período, o titular do direito de superfície só era proprietário da construção quando a havia edificado, e, caso já houvesse a construção, esta era parte integrante do móvel. Posteriormente, em 1919 deu-se uma alteração no instituto neste ponto. A construção faria parte do direito de superfície e seria propriedade superficiária, independente de já existisse anteriormente à superfície pactuada. No direito alemão era preciso também o registro da relação. Era alienável e transmissível pela via sucessória, mas não ocorria em plantações.
No direito italiano, quando vigorava o código de 1865, não havia previsão expressa do direito de superfície. Desta forma, seria classificado no segundo agrupamento dito anteriormente. Porém, mesmo não positivado, obteve grande amparo na via doutrinária. Havia no ordenamento uma presunção de que toda construção, plantação ou obra existente no solo pertencia ao proprietário, desde que nada constasse em contrário. Esta presunção por ser relativa, serviu de ponto de partida para que buscassem refúgio a doutrina e a jurisprudência. Houve quem se valesse da expressão desde que nada conste em contrário para salientar que o código silenciou sobre e que o princípio da acessão não era mais rígido como fora antes. Por isso, não seria mais necessário previsão, pois as propriedades separadas constituíam um desdobramento lógico, sem ser preciso previsão especial. Outro afirmavam que a relação superficiária era uma relação complexa, onde a parte do solo em que estava o bem superficiário correspondia ao concessionário a título de domínio, e tinha forte relação com o imóvel originário. Contudo, mesmo assim não foi um trabalho fácil, pois na Itália o rol dos direitos reais era também numerus clausus. Assinala Pugliese não haver-se conseguido chegar à definição da natureza do direito do superficiário em relação ao solo, sobretudo a natureza do direito de levantar a construção sobre o solo alheio. 62
O Código Italiano de 1942 veio sanar as controvérsias e regula expressamente o instituto como "De la Superficie". Foi a expressão legislada do esforço jurisprudencial e doutrinário na busca da previsão. Desta forma, agora pertence ao primeiro grupo anteriormente tratado, pois tem expressa menção no ordenamento. Como característica podemos dizer que é alienável, hipotecável e transmissível por sucessão; não se perde pelo não uso; recebe proteção, é direito pleno e não limitado entre outras.
Falando agora do direito francês, podemos inclui-lo no segundo grupo, onde não há previsão legal, sendo sustentado pela outras fontes de direito já narradas. Segundo Orlando Gomes o Código Francês foi muito prudente na enumeração e disciplina dos direitos reais na coisa alheia 63. Continuou explicando o cuidado do legislador devido ao fato de, na época em que foi elaborada a codificação, a reação contra os ônus que gravavam a propriedade estavam ainda muito acesa, e a Revolução Francesa o extingui, restando um temor no seu recente restabelecimento. Silvio de Salvo Venosa diz que o instituto não foi introduzido no Código Civil francês, pois era visto como forma de manutenção da propriedade feudal 64. Até recentes datas, senão até hoje, não há no direito francês uma regulamentação genérica sobre o assunto. Mesmo assim, os juristas afirmam que não pode ser dado como ilegal. Dizem que o direito de superfície pode ser sustentado, pois implicitamente está contido no art. 553, que diz que as construções, plantações e obras presumivelmente pertencem ao proprietário do solo se o contrário não for provado. Quer dizer: se provar, pode pertencer a outrem. Além disso, relatam que há vários direitos contidos em seu ordenamento que são formas aproximadas de superfície, como p. ex., o arrendamento para construir, o caso das árvores pertencentes a particulares ao longo de estradas públicas.
O direito austríaco, no seu Código de 1811 reconheceu a propriedade superficiária separada da propriedade do solo. Podia ser constituído por construções, plantações e edifícios que pertenciam ao superficiário. Caso fosse o objeto destruído, podia ser recomposto não acarretando a extinção. Todavia, o instituto caiu em desuso e foi posteriormente restabelecido em 1912 de forma a expandir os interesses conforme nova abordagem dada pela doutrina.
O Código Civil suíço de 1907 em vigor a partir de 1912 disciplinou a matéria. Foi dado o direito de ter e fazer construções sobre o solo alheio, ou abaixo dele, de forma a existir a propriedade superficiária. A sua natureza no entanto foi de servidão.
Na Holanda, também há previsão expressa do direito de superfície, considerando-o como direito real de ter construção, obras ou plantações sobre terreno alheio.
Na Espanha, em seu Código Civil, o direito de superfície não foi regulado de forma precisa, o que trouxe grande dificuldade para o desenvolvimento doutrinário do tema quanto ao seu conteúdo, estrutura e natureza jurídica. Até mesmo contestaram sua autonomia, pois termina por determinar aplicação em si de normas relativas ao arrendamento e a enfiteuse. Mas a doutrina a dá reconhecimento. Em 1956 adveio a chamada Lei do Solo, complementada em 1959. Com estas criou-se o direito de superfície na forma urbanística, de acordo com os ditames moderno do instituto.
No direito Português, a codificação de 1867 previa, que o dono do prédio onde estivessem plantadas arvores alheias se pudesse obrigar a conservá-las no domínio alheio por no máximo 30 anos. Em 1948, veio a Lei nº2030, que trouxe um tipo de superfície apenas para construções, dada pelo Estado autarquias locais e outros de utilidade pública administrativa em seus terrenos. Entende-se que no posterior Código Civil de 1967, esta previsão manteve-se. Neste código é dito que a superfície é a faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporária, uma obra em terreno alheio, ou nele fazer ou manter plantações. Conforme Rogério José Pereira Derbly, Portugal foi o último país do continente europeu a promulgar um novo código civil, e foi quem melhor tratou do assunto. Sistematizou em título próprio e em disposições claras e abrangentes, permitindo sua concretização tanto para construção quanto para plantação 65
O ordenamento Argentino é um dos que não admitem o direito de superfície, pertencendo então ao terceiro grupo inicialmente falado. Não fazem previsão expressa e seguem uma lista taxativa dos direitos reais. Se não bastasse a não admissão, expressamente o inadmitem.
Damos com isso, uma breve visão do instituto da superfície em alguns ordenamentos jurídicos existentes.