IV. Natureza jurídica da indústria petrolífera
Em face da Reforma Administrativa, encampada pela Emenda Constitucional nº 19/98, verificaram-se no cenário nacional, no final da década passada, sensíveis alterações no quadro econômico, consubstanciadas na quebra de monopólios e ainda na possibilidade de execução, por particulares, de serviços públicos; para o que achou por bem o Estado promover a criação de autarquias sob regime especial, as denominadas agências reguladoras, destinadas à fiscalização e execução das atividades agora confiadas aos particulares.
Questão relevante a ser refletida acerca da atuação das agências reguladoras consiste em que essa atuação não está adstrita aos serviços públicos delegados aos particulares, mas alcança, da mesma forma, as atividades econômicas, havendo, quanto a estas últimas, maior liberdade de ação das agências, posto concentrar-se o seu mister na fiscalização das atividades desempenhadas pelos particulares, regulando-as, normatizando-as, com vistas ao alcance dos interesses dos consumidores, fundados na manutenção da qualidade dos produtos e serviços que lhes são oferecidos, garantindo, por conseguinte, o atendimento ao princípio da livre concorrência [17]. No que se refere aos serviços públicos, as agências lhes destinam o mais amplo controle, com o fim de serem cumpridos os princípios [18] que regem o seu desempenho, de maneira que o interesse público seja resguardado, evitando-se, dessa forma, "a queda da qualidade, aumento de preços, falta de continuidade e de universalidade de serviços tão essenciais à população" (ATHAYDE, 2003, p. 2139).
Vasta é a discussão quanto a se saber se a indústria petrolífera classifica-se como serviço público ou se consiste em atividade econômica. [19]
Aponta Eros Roberto Grau citado por Menezello (2000: 54), subdivisão operada pela Constituição Federal de 1988, consubstanciada na previsão de atividade econômica lato sensu e atividade econômica stricto sensu, consistindo, esta última, em modalidade inserta naquela primeira, da qual também faz parte o serviço público, isto é, "insista-se em que a atividade econômica em sentido amplo é território dividido em dois campos: o do serviço público e o da atividade econômica em sentido estrito".
Menezello (2000, p. 54) pondera, acerca do entendimento doutrinário albergado por Grau, a possibilidade de "então concluir que as atividades regulamentadas pela Lei do Petróleo são ‘atividades econômicas em sentido estrito’" (grifo oficial).
As distinções entre serviço público e atividade econômica, em sentido estrito, reforçam o entendimento de que, não obstante o fato de regerem-se, ambos, pelos princípios fixados no art. 170 da Carta Magna [20], estão as atividades afetas à indústria do petróleo, compreendidas naquela segunda modalidade.
Assim é que se pode afirmar quanto ao serviço público que consiste em "uma das mais intensas formas de intervenção do estado na economia" e "visa a permitir a prestação direta pelo Estado ou uma forte regulação e ingerência estatal na atividade quando gerida por particulares delegatários" (ARAGÃO, 2002, p. 245).
Ao passo que na atividade econômica, em sentido estrito, o objetivo está fundado na rentabilidade econômica. O que se considera nesse caso é a ordenação econômica, o Estado atua como empresário, não havendo, por conseguinte, o atendimento de necessidades públicas de forma direta.
Oportuna a distinção apresentada por Ramón Parada, nas palavras de Aragão (2002, p. 246):
Ramón Parada também denota que a atuação econômica (stricto sensu) do Estado não se funda na idéia de essencialidade dos serviços, mas no mais amplo e difuso conceito de interesse público, no qual pode ser incluída qualquer atividade de produção industrial ou de serviços econômicos que, de uma forma ou outra, beneficie os habitantes de determinado local, ainda que apenas para lhes proporcionar emprego, ou mais simplesmente para obter recursos para serem destinados a outras atividades do poder Público, etc.
Conclui Menezello que "ao contrário do que dispôs o art. 175 da Constituição Federal de 1988 sobre a outorga de concessão e permissão de serviços públicos, o mesmo legislador constituinte, no art. 177, designou simplesmente de atividades econômicas as desenvolvidas pela indústria do petróleo" (2000, p. 54).
Tratando-se, por conseguinte, de gestão econômica, cuja finalidade esta afeta à promoção econômico-social da nação, não havendo finalidade de serviço ao público, ou seja, aos cidadãos considerados em sua individualidade, denota-se o caráter de atividade econômica em sentido estrito, ou de intrínseca ordenação econômica, encampado pela indústria do petróleo.
V. Análise da proteção ambiental à luz das Portarias da Agência Nacional do Petróleo e legislação ordinária
A justificação da função normativa das agências reguladoras não exclui por certo a atribuição do Legislativo. Ressalte-se, inclusive, que "independência em relação ao Poder Legislativo também não existe, tendo em vista que os atos normativos não podem conflitar com normas constitucionais ou legais, por força do princípio da legalidade" (DI PIETRO, 2000, p. 390). Por conseguinte, a aludida função normativa está mais relacionada à especificidade que o tema exige, significando um aprofundamento da atuação normativa do Estado.
Aragão (2002, p. 268) afirma que a margem de normatização da Agência Nacional do Petróleo - ANP é "menor nos casos em que a própria Lei houver predeterminado os meios (leia-se, as normas e cláusulas) das quais deverá se valer para atendimento dos objetivos nela fixados".
Evidente, portanto, o fato de que "a atuação da ANP está voltada para assegurar que o autorizado, ou seja, que as atividades econômicas autorizadas pela ANP concernentes ao petróleo e derivados, se façam respeitando a legislação aplicável no que se refere ao meio ambiente" (COSTA, 2004, p. 01), podendo essa agência exigir ainda mais eficiência do que a perquirida pela legislação ambiental, estabelecendo padrões ainda mais restritivos para as atividades econômicas sob sua responsabilidade, desde que não o faça em contrariedade à lei, tendo, como fim último, a preservação do ambiente. Cabe-lhe, assim, a proteção do meio e a promoção da conservação de energia, como resta claro dos dispositivos contidos na Lei nº 9.478/1997 [21].
A ação fiscalizadora da ANP é exercida sobre a conduta da empresa que atua sob autorização ou em regime de concessão, ou seja, o não cumprimento de exigências, independentemente da ocorrência de danos ao ambiente, evidenciado no "simples fato de operar atividades em desacordo com os mínimos cuidados ambientais devidos, necessários e fixados no contrato de concessão, é razão suficiente para a aplicação de sanção"(COSTA, 2004, p. 02).
Com efeito, os combustíveis automotivos postos à disposição no mercado, quais sejam, a gasolina, o álcool, o óleo diesel e o gás natural, são submetidos na forma da Lei nº 9.847/1999, que dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis, à fiscalização e às especificações técnicas emitidas pela Agência Nacional do Petróleo – ANP.
Nesse esteio, podemos citar a Portaria [22] ANP nº 309/2001, que nos artigos 10 e 12, relativamente à gasolina, veda a comercialização do produto que não atender às especificações técnicas que disciplina, sujeitando o infrator às sanções previstas na Lei nº 9.847, de 26 de outubro de 1999. [23]
Cumpre-nos, imperiosa, a menção às portarias que atinem à qualidade daqueles combustíveis. Assim é que nos reportamos à Portaria ANP nº 309/2001, no tocante à gasolina, à Portaria ANP nº 310/2001, no que pertine ao óleo diesel e à Portaria ANP nº 02/2002, no que toca ao álcool, que determinam aos produtores e importadores a manutenção, sob sua guarda, por um período mínimo de dois meses, de uma amostra-testemunha de cada tanque de produto comercializado, armazenada sob forma específica, de modo a garantir a inalterabilidade das condições em que é fornecida ou adquirida, fazendo-se acompanhar do respectivo certificado de qualidade. Soma-se a este, o fato de que constitui obrigação imposta ao distribuidor desses elementos combustíveis a emissão de boletim de conformidade ao posto revendedor, documento este cujos dados devem corresponder ao estabelecido no regulamento técnico e se fazer acompanhar da documentação de comercialização ao varejo, constituindo estas, formas de também certificar a qualidade do produto.
Visando à efetiva proteção do ambiente, a ANP elenca dentre as obrigações das distribuidoras a observância e respeito às "normas que regem a ordem econômica, o controle do meio ambiente e a segurança do consumidor" [24], dentre as quais se incluem as normas elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, a exemplo cite-se a Portaria ANP nº 29, de 09 de fevereiro de 1999, que "estabelece a regulamentação da atividade de distribuição de combustíveis líquidos e derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis automotivos" [25], determinando no art. 22, § 2º, inciso VII, a observância da NBR-7821, quanto aos testes hidrostáticos dos tanques, e, no inciso X, a observância da NBR-7821 e NBR-7824, quanto às radiografias e respectivos laudos das soldas das instalações de armazenamento.
A proteção ambiental, no âmbito de atuação da Agência, revela-se ainda, através dos atos normativos, que determinam, como requisito obrigatório para a obtenção das autorizações e concessões nas atividades da indústria petrolífera, a apresentação das licenças ambientais. A exemplo, cite-se a mesma Portaria nº 29/1999, a qual dispõe no art. 10, inciso VI, que o pedido de autorização deve se fazer acompanhar da correspondente licença de instalação, expedida por órgão ambiental competente, nos casos em que se tratar de construção ou ampliação de instalações destinadas à armazenagem de combustíveis.
Do exposto, atesta-se que os atos normativos da ANP consubstanciam a proteção ambiental estabelecida como objetivo da Política Energética Nacional. Todavia, questiona-se a efetividade desses comandos, uma vez que os acidentes com graves prejuízos ao ambiente, visto nos seus diversos aspectos, como o natural, o artificial, o cultural e o do trabalho, parecem caminhar em maior compasso e rapidez, que as medidas de proteção.
O arcabouço legal, em sentido amplo, a exemplo das leis ordinárias e decretos trazidos à colação, sujeita-se a mesma observação, pois quanto a este também não se discute o caráter dado à proteção ambiental requerida para a execução das atividades da indústria do petróleo, que de todo é, senão plena, bastante significativa, ante a dimensão e interesses envolvidos nesses empreendimentos. Discutível, é a efetividade dessas medidas para a defesa e preservação do ambiente; fato que mais se acentua quando visto à luz dos preceitos apontados na Carta Magna.
Arnaldo Vasconcelos (2002, p. 13) expressa com propriedade ímpar essa constatação, ao afirmar que "o fato de a norma estar disponível, isto é, ter vigência, não implica a sua realização prática. Essa se funda em razão de justiça, que é causa de seu acatamento, medida de sua eficácia".
VI. Licenciamento ambiental nas atividades de revenda de combustíveis
Traduz-se o licenciamento ambiental em procedimento administrativo, mediante o qual busca a Administração compatibilizar o desenvolvimento econômico com o uso sustentável dos recursos naturais, procedendo, para tanto, à análise das condições apresentadas pelo empreendedor, para a instalação e operação de atividades, da qual poderá resultar a concessão de licença ambiental.
A Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, elencou-o no Art. 9º, inciso IV [26], como um dos instrumentos do Estado para o cumprimento dos princípios dispostos no Art. 2º, da mesma lei.
O Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, órgão consultivo e deliberativo, criado pela Lei Federal nº 6.938/1981, tem autoridade para editar regulamentos que fixem diretrizes para a política governamental, respeitante ao meio ambiente. [27]
A Resolução CONAMA nº 237, de 19 de novembro de 1997, que "promove a revisão dos procedimentos e critérios utilizados no Licenciamento Ambiental", define no Art. 1º, inciso I, em que consiste o licenciamento ambiental, ipisis literis:
Art. 1º. Para efeito desta resolução são adotadas as seguintes definições:
I – Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.
Da mesma forma, ocupa-se a Resolução de definir uma das fases desse procedimento, a saber, a licença ambiental, in verbis:
II – Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.
Informa Fiorillo (2003, p. 73) que se trata de "um instrumento de caráter preventivo de tutela do meio ambiente", consistindo no "complexo de etapas que compõe o procedimento administrativo, o qual objetiva a concessão de licença ambiental".
Milaré (2000, p. 313) ressalta a sua importância como instrumento de gestão do ambiente, "na medida em que por meio dele busca a Administração Pública exercer o necessário controle sobre as atividades humanas que interferem nas condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do equilíbrio ecológico".
No tocante à revenda de combustíveis, atividade com considerável potencial degradador, e que por isso requer específica disciplina, vigora a Resolução CONAMA nº 273, de 29 de novembro de 2000, a qual aponta, na ementa, as justificativas para a sua elaboração e conteúdo; este último, consistente em específico procedimento administrativo de licenciamento. O que mais corrobora o significativo impacto, que a instalação e operação dessa atividade imprimem ao meio. Conforme transcrevemos infra:
[...] considerando que toda instalação e sistemas de armazenamento de derivados de petróleo e outros combustíveis, configuram-se como empreendimentos potencialmente ou parcialmente poluidores e geradores de acidentes ambientais; considerando que os vazamentos de derivados de petróleo e outros combustíveis podem causar contaminação de corpos d’água subterrâneos e superficiais, do solo e do ar; considerando os riscos de incêndio e explosões, decorrentes desses vazamentos, principalmente, pelo fato de que parte desses estabelecimentos localizam-se em áreas densamente povoadas; considerando que a ocorrência de vazamentos vem aumentando significativamente nos últimos anos em função da manutenção inadequada ou insuficiente, da obsolescência do sistema e equipamentos e da falta de treinamento de pessoal; considerando a ausência e/ou uso inadequado de sistemas confiáveis para a detecção de vazamento; considerando a insuficiência e ineficácia de capacidade de resposta frente a essas ocorrências e, em alguns casos, a dificuldade de implementar as ações necessárias..."
O procedimento adotado para o licenciamento das atividades de revenda varejista de combustíveis perfaz-se em três etapas, a saber, licença prévia, licença de instalação e licença de operação, definidas no Art. 4º, da Resolução CONAMA nº 273/2000, no que não se diferenciam substancialmente daquelas apontadas no Art. 8º, da Resolução CONAMA nº 237/1997. São assim definidas estas licenças:
Art. 4º. O órgão ambiental competente exigirá as seguintes licenças ambientais:
I – Licença Prévia – LP: concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação;
II – Licença de Instalação – LI: autoriza a instalação do empreendimento com as especificações constantes do planos, programas e projetos aprovados, incluindo medidas de controle ambiental e demais condicionantes da qual constituem motivo determinante;
III – Licença de Operação – LO: autoriza a operação da atividade, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.
A emissão das licenças está condicionada pela Resolução CONAMA nº 273/2000, à apresentação, no mínimo, dos documentos elencados no Art. 5º, os quais evidenciam a proteção ambiental pretendida pelo órgão consultivo.
No tocante à licença prévia e à de instalação, terá o empreendedor de apresentar, dentre outros, o projeto básico com a especificação dos equipamentos e sistemas de proteção e o sistema de detecção de vazamento. O que é justificável, ante o fato de que, não raro, os acidentes ocorridos em postos de combustíveis relacionam-se a vazamentos destes produtos. Em São Paulo, por exemplo, registraram-se, entre os anos de 1984 e 2001, cerca de 438 atendimentos emergenciais, envolvendo vazamentos desse jaez. Destes, 75% (setenta e cinco por cento) relacionavam-se à gasolina. Do total de atendimentos emergenciais realizados pela Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental, Ciência e Tecnologia a Serviço do Meio Ambiente – CETESB, no Estado de São Paulo, estima-se que aproximadamente 10% (dez por cento) estão relacionadas a vazamentos em postos e sistemas combustíveis [28]. "Além dos riscos de explosão, incêndio e a saúde pública, esses vazamentos podem acarretar sérios impactos ambientais devido à contaminação do solo e das águas subterrâneas, comprometendo a qualidade dos recursos hídricos e seu uso para o abastecimento" (CETESB, p. 2004).
Da mesma forma, exige-se a elaboração de croqui de localização do empreendimento, informando a posição do terreno relativamente ao corpo receptor e cursos d’água, o tipo de vegetação verificada no entorno do posto, sem olvidar a especificação das edificações encontradas no local. Pois a instalação do empreendimento e, por conseqüência, do sistema de armazenamento subterrâneo de combustíveis, dos quais são exemplos os tanques e tubulações, guardará obediência aos regramentos impostos pelas normas técnicas expedidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT e pelo órgão ambiental competente. Daí também se poder inferir a importância da apresentação de declaração de que a atividade está em conformidade com o Plano Diretor, pois, como empreendimento que guarda intrínseca potencialidade danosa, não poderá ser instalado de forma a comprometer o ordenamento urbano e o normal funcionamento das atividades vizinhas, que constantemente consubstanciam-se em clínicas médicas, hospitais, sistemas habitacionais e escolas.
A caracterização geológica do terreno, com a verificação da permeabilidade do solo e o potencial de corrosão, bem como o detalhamento das formas de tratamento e controle de efluentes provenientes de tanques, de áreas de bombas e aquelas propensas a vazamentos de derivados de petróleo ou resíduos oleosos, são medidas de extrema importância, ante a necessidade de adoção de ações preventivas.
No que tange à licença de operação, exigem-se, dentre outros, a elaboração de plano de resposta a incidentes, incluindo o comunicado de ocorrência, descrição das ações imediatas previstas e a articulação institucional com os órgãos competentes; atestado de vistoria emitido pelo Corpo de Bombeiros; programa de treinamento de pessoal, destacando-se, dentre as medidas constantes do mesmo, a indicação de resposta a incidentes.
Destaque-se, ainda, a exigência do registro do pedido de autorização [29] para funcionamento na Agência Nacional do Petróleo – ANP e a expedição de certificado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial – INMETRO ou entidade credenciada por esse órgão, atestando a inocorrência de vazamentos.
O §2º, do citado Art. 5º, proíbe a utilização de tanques recuperados em instalações subterrâneas, como forma de evitar um perigo maior, representado por tais equipamentos, cujo tempo de uso e as condições de conservação foram os prováveis causadores do desgaste que levou ao aparecimento de fissuras, o que somado à persistência em seu uso, mesmo após a recuperação efetuada, tornará a atividade ainda mais propensa à geração de acidentes ambientais. Por conseguinte, os lucros auferidos com o aproveitamento de tanques recuperados não compensam a possível ocorrência de danos. É o que também se infere do Art. 8º, § 4º, ao determinar que os tanques subterrâneos que apresentarem vazamentos terão de ser removidos após desgaseificação e limpeza, e naqueles que não puderem ser removidos, far-se-á a necessária desgaseificação, limpeza, preenchimento com material inerte e postura de lacre.
Comandos de induvidosa importância estão contidos nos parágrafos 2º e 3º do mesmo art. 8º, da Resolução CONAMA nº 273/2000, concernentes, primeiro, à obrigação imposta aos responsáveis pelo estabelecimento, equipamentos e sistemas, em adotar, quando da ocorrência de acidentes ou vazamentos, as medidas necessárias à minimização de riscos e impactos às pessoas e ao meio ambiente, independentemente da comunicação ao órgão ambiental competente, e, segundo, à obrigação de que estes proprietários promovam o treinamento de seus funcionários, para o fim de orientar as medidas de prevenção de acidentes e ações a serem adotadas de forma imediata em situações de emergência e risco.
Além do licenciamento ambiental, entretanto, faz-se necessária a adoção de uma administração com consciência ecológica, pois a garantia da sobrevivência humana não se resume apenas e tão somente a medidas coativas, mas passa impreterivelmente pela conscientização ecológica.