Uma dúvida que é corriqueira no escritório é sobre os direitos da empregada gestante, e uma que me chamou a atenção em especial é a estabilidade concedida a gestante que inicia a gestação durante o aviso prévio, em especial aquele indenizado e é sobre essa assunto que vamos tratar.
O aviso prévio, está previsto no artigo 487 da CLT e na lei 12.506/11, e segundo CASSAR (2017, p.1024) “ é uma comunicação de que o notificante pretende romper o contrato ao final do pré aviso, e não de que já está rompendo”, ou seja, é apenas um comunicação prévia do prazo final do contrato de trabalho, que realmente só se extingue ao final do aviso, ainda nas palavras de Martins (2015, p.602) “ aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de indenização substitutiva”.
O aviso prévio não é o momento da extinção do contrato de trabalho, é apenas a comunicação que essa extinção vai ocorrer em momento posterior, após o prazo previsto em lei, e sobre esse prazo, o artigo 1º da Lei 12.506/11 trouxe uma nova configuração a esse prazo, que anteriormente era de 30 dias, com a mudança legislativa se acresce 3 dias de aviso por ano de serviço prestado na mesma empresa, até no máximo 60 dias, que cumulado com os 30 primeiros dias chegam a 90 dias de aviso.
Quando a empresa ou o empregado notifica ao outro do encerramento do contrato de trabalho ao final do prazo, se define se esse período será trabalhado ou indenizado, e é sobre o aviso indenizado pelo empregador que vamos tratar aqui.
O empregador pode optar por deixar o trabalhador cumprir o período de aviso em casa, remunerando esse período, o § 6º do artigo 477 da CLT que trata do prazo para pagamento da rescisão define que o empregador tem 10 dias, após o termino do contrato de trabalho para que realize a quitação da rescisão e entrega dos documentos, não mais diferenciando a aviso prévio trabalhado do indenizado, ambos serão pagos ao termino do contrato, e no caso do aviso indenizado o término do contrato é o que seria o ultimo dia de trabalho, que ele cumpriu em casa, pois o término do contrato se efetiva nesse momento, nas palavras de Martins (2015, p.620) “Importa considerar o tempo de serviço para todos os efeitos do contrato de trabalho”.
Diante disso, e empregada que recebe aviso prévio, mesmo que indenizado tem direito a estabilidade gestante?
Basta uma rápida lida no artigo 391 A para esclarecer a dúvida, lembrando que não houve modificação do artigo com a reforma trabalhista.
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013)
É garantida a estabilidade gestante a empregada que fica gravida durante o aviso prévio, assim a gestante passa a ter direito a ser reintegrada na empresa, em consonância com a súmula 244 II do TST, essa reintegração só não ocorre se o julgador perceber animosidades entre a empregada e o empregador, substituindo assim a reintegração por valor pecuniário. (CASSAR 2017, p.1133), sendo assim em regra a empregada deve retornar ao trabalho, e isso ocorre mesmo que a gravidez ocorre no decurso do aviso indenizado, ainda nas palavras de Cassar (2017) seria interessante que os empregadores firmassem junto ao aviso prévio um documento onde fica declarada a nulidade do aviso em caso de gravidez, devendo essa retornar ao trabalho sob pena de abandono.
Então, mesmo cumprindo o aviso em casa, a empregada ainda no período de validade do contrato de trabalho, tem direito a estabilidade caso venha nesse período ocorrer a gravidez, pois o final do contrato de trabalho somente se dá ao final do prazo legal, seja ele indenizado ou não, mas existe a preferencia na reintegração no trabalho, ao invés da indenização, devendo essa ocorrer somente em casos que o julgador entender impossível a reintegração, que também é bastante corriqueiro.
Segue algumas jurisprudências sobre o assunto, afim de firmar ainda mais nosso entendimento:
GARANTIA DE EMPREGO E INDENIZAÇÃO RELATIVA AO PERÍODO DE ESTABILIDADE GESTANTE. CIÊNCIA DO ESTADO GRAVÍDICO PELO EMPREGADOR. GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. O direito à estabilidade provisória é reconhecido à empregada gestante, mesmo que o estado gravídico seja desconhecido do empregador, consoante se depreende da Súmula nº 244, I, do TST. O art. 391 da CLT assegura, ainda, a estabilidade provisória gestante, mesmo que a gravidez advenha no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado, na medida em que este integra o contrato para todos os fins (art. 487, § 1º, da CLT e OJ nº 82 do TST). Demais disso, a indenização substitutiva, quando inviável a reintegração no emprego, compreenderá o período de estabilidade gestante previsto no art. 10, II, b, do ADCT. Recurso da ré conhecido e improvido no particular.
(TRT-1 - RO: 01014409520165010302 RJ, Relator: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Sétima Turma, Data de Publicação: 19/06/2017)
GESTANTE - ESTABILIDADE - AVISO PRÉVIO. - O objetivo da estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, é a tutela do nascituro, assegurando-se à empregada grávida segurança emocional e financeira durante a gestação e nos primeiros meses de vida do recém-nascido. Incontroversa a estabilidade da qual a Reclamante era detentora e inviável a reintegração, não se pode subtrair da empregada parcelas que lhe seriam devidas, caso não tivesse sido dispensada durante o período da garantia provisória, devendo ser considerado também o período do aviso prévio indenizado.
(TRT-3 - RO: 00117473820165030143 0011747-38.2016.5.03.0143, Relator: Emilia Facchini, Terceira Turma)
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. RECUSA À PROPOSTA DE RETORNO AO EMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DEVIDA. 1. O Tribunal de origem consignou que "É incontroverso que a autora foi admitida pela reclamada em 07/06/2013, para a função de Vendedora (Id d2abd78 - Pág. 1), sendo despedida sem justa causa em 03/11/2014 (TRCT, Id 262df6a), recebendo aviso-prévio indenizado (Id 9cfa5a6 - Pág. 1). Também é incontroverso que a reclamante engravidou durante o período contratual, pois a ecografia obstétrica de 09/12/2014 (Id 3a3ba68) indica que, nesta data, o tempo gestacional correspondia a 13 semanas e 03 dias. A reclamada comprova que, em 24/01/2015, cientificou extrajudicialmente a reclamante para que comparecesse na empresa a fim de"averiguar se a concepção ocorreu no período do contrato de trabalho ou então na projeção no aviso prévio". Registrou, ainda, que"a reclamante teve a oportunidade de retornar ao trabalho em outra filial da empresa, oferta que também não foi aceita por ela. Ressalto, ainda, que não há evidências nos autos de que o tratamento psiquiátrico realizado pela autora a incapacite para o trabalho". Assim, concluiu que"a sentença não merece reforma. A recusa da empregada em aceitar o retorno ao emprego, colocado à sua disposição em janeiro de 2015 e, novamente, na audiência inicial, em março de 2015, implica renúncia à estabilidade". 2. A norma inserida na alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT da Constituição da República confere à empregada gestante a garantia ao emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, adotando como pressuposto da garantia de emprego da gestante apenas a existência da gravidez no curso de contrato de trabalho, sendo irrelevante eventual desconhecimento da gravidez pelo empregador na data da despedida, ou mesmo pela empregada. Nesse sentido são os precedentes reiterados desta Corte e a diretriz inscrita na Súmula 244, I e III, do TST. 3. Ressalte-se que, ocorrida a concepção ao tempo em que ainda vigente o vínculo de emprego - hipótese dos autos -, é irrelevante a circunstância de a empregada haver recusado a oferta de reintegração no emprego, mantendo-se resguardado o direito à indenização substitutiva da estabilidade provisória. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 210031320145040251, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 06/12/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/12/2017)
Assim, percebe-se que é indiscutível o direito da gestante a estabilidade quando a gestação ocorre durante o aviso prévio, mesmo indenizado, e cabe preferencialmente a reintegração da funcionária a empresa, caso seja possível, e em caso de impossibilidade a indenização pelo tempo estabilidade, até 5 meses após o parto.