CAPÍTULO IV-DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA
1 Conceito e a Relação com a Doença Renal
Aposentadoria por invalidez é o benefício garantido ao segurado que estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e sendo impossível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição.
Fábio Zambitte Ibrahim define “a aposentadoria por invalidez é concedida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição” [39].
Daniel Pulino faz uma explicação do conceito jurídico de invalidez em relação ao artigo 42 da lei 8.213/91:
Este artigo, que veicula basicamente – mas não totalmente, como logo veremos – a contingência social descrita no critério material da estrutura normativa da aposentadoria por invalidez, permite-nos extrair dois elementos: de um lado, a permanência da incapacidade de trabalho (já que o segurado tem que ser dado como “insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade” outra) e, de outro, a substancial, ampla extensão da capacidade laborativa (vez que o segurado não é capaz de empreender-se em trabalho “que lhe garanta a subsistência”). É oportuno observar, desde logo, que somente por aproximação poderíamos dizer que o evento desencadeador do benefício em estudo é a incapacidade total e definitiva do segurado. A rigor tais expressões, com as quais não infrequentemente tem sido designada a invalidez, tornam-se imprecisas quando utilizadas à luz de nosso regime jurídico previdenciário, de forma que preferíamos não adotá-las, empregando, em substituição, as palavras “substancial” (ou ampla) e “permanente” param nos referirmos, na exposição da matéria, àquilo ordinária e respectivamente se designa com os vocábulos “total” e “definitiva”. A incapacidade do segurado há de ser, portanto, substancial e permanente, para que seja devida a aposentadoria por invalidez [40].
Dentro de um dos requisitos da invalidez Daniel Pulino encontra dificuldade na explicação de substancial incapacidade:
Apesar dessa dificuldade, não se pode entender, em nosso direito previdenciário, que o fato gerador deste benefício assenta-se na incapacidade absoluta, total completa do segurado, no sentido de que ela deva estar completamente impossibilitada de exercer qualquer tipo de trabalho. Com efeito, o que deve haver para que o segurado faça jus ao benefício é, na dicção da lei, sua insusceptibilidade de reabilitação “para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”[41].
Para que haja aposentadoria por invalidez os tribunais estão avaliando a condição pessoal do segurado, este exame avalia a repercussão do estado clínico, físico e psicológico, e também ser levada em conta aspectos relativa à sua escolaridade, sua formação profissional, idade e até certo ponto as dificuldades que serão encontradas no mercado de trabalho.
Os tribunais têm entendido:
Se a apelada tem 68 anos de idade e por motivo de doença, não pode voltar ao exercício da antiga profissão de empregada doméstica, deve ser desde logo aposentada por invalidez ante a impossibilidade de que , sendo pessoa de pouca instrução, possa ser reabilitada para outro trabalho e tenha oportunidade de um novo emprego [42].
Se a obreira é analfabeta, conta 46 anos de idade, e embora residindo na próspera Ribeirão Preto, trabalhava como simples varredora de rua, o que dá bem conta de sua extrema limitação profissional, daí se concluindo que, tendo perdido sua higidez física para executar manobras mais grosseiras, únicas a que estava apta a executar, nenhuma oportunidade de trabalho regular terá, razão pela qual bem andou a sentença em lhe conceder o direito à aposentadoria acidentária[43].
A relação com a doença renal crônica está ínsita quanto ao prazo de carência, pois em regra este benefício tem o prazo de doze contribuições, porém o inciso II ,artigo 26 da lei 8.213/91 combinado com artigo 151 da mesma lei estabelece uma exceção, que não depende de carência o segurado que após filiar-se ao RGPS for acometido de algumas doenças, entre todas elas já citadas no capítulo três o que interessa à pesquisa é a nefropatia grave ou conforme capítulo acima exposto, entende-se que nefropatia grave é a doença renal crônica.
Se o segurado já era portador da doença renal crônica ao filiar-se ao RGPS não terá o direito ao benefício, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença.
Conforme ementa do Tribunal Regional Federal 4ª região:
PREVIDENCIÁRIO.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE SEGURADO.
1. Considerando que na perícia judicial a data de início da incapacidade foi fixada em agosto de 2004, época em que a autora não possuía vinculação com a Previdência, conclui-se que realmente o benefício pleiteado, não obstante a gravidade da doença, foi corretamente indeferido na via administrativa, na medida em que a Lei 8.213/91 é clara ao dispor que se o segurado já estava incapaz quando da sua filiação ao RGPS, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez não podem ser deferidos, conforme o parágrafo único do art. 59 e o §2o do art. 42 da referida Lei.
2. Não se cogita, no caso, de agravamento da doença que acarrete incapacidade, pois já em agosto de 2004, antes de se refiliar ao RGPS, a doença já havia se agravado a ponto de já incapacitar a autora.
3. Apelo improvido.( AC - APELAÇÃO CIVEL. Processo: 2008.71.08.000748-2)[44].
Para ter o benefício de aposentadoria por invalidez tem que ser segurado da previdência social, e se a pessoa não for segurada e ficar acometida de alguma doença?
Para responder a essa indagação, tem-se que lembrar que a Constituição Federal dispõe sobre a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção, ou de tê-la provida por sua família.
Esse benefício foi instituído pela lei 8.742/93, a chamada Lei Orgânica da Assistência Social-LOAS.
O benefício assistencial da LOAS corresponde à garantia de um salário mínimo, devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais que não possuir meios de prover a própria manutenção e também não possa tê-la provida por sua família .
Considera-se família o grupo de pessoas que vivam sob o mesmo teto, assim entendidos o cônjuge, o companheiro ou a companheira, os pais, os filhos e irmãos; família incapacitada é aquela que tenha renda per capita (que corresponde à soma da renda mensal de todos os seus integrantes, dividida pelo número total de membros que compõem o grupo familiar) seja inferior a um quarto do salário mínimo.
Segundo artigo 20, parágrafo 2º, da lei 8.742/93, pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, em razão de anomalias ou lesões irreversíveis, de natureza hereditária, congênita ou adquirida, ressalte-se, que o teor da Súmula 29 da Turma Nacional de Uniformização de jurisprudência dos Juizados Especiais Federais para efeito desse artigo, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.
Assim Ivan Kertzman conclui “a jurisprudência tem entendido que a falta de condições para o trabalho é suficiente para caracterizar a deficiência para os fins de concessão de benefício assistencial”[45].
Conforme ementa Tribunal Regional Federal 2ª região:
PREVIDENCIÁRIO –CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL AO DEFICIENTE – COMPROVADOS OS ELEMENTOS AUTORIZADORES DO ART. 20, DA Lei 8.742/93. SENTENÇA MANTIDA. I - A Constituição Federal assegura assistência social a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social e tem por objetivos, entre eles, a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (art. 203, V, da CF/88). II - No caso dos autos, resta comprovado pelos laudos médicos do SUS, confirmados pelo Laudo pericial médico judicial, que o Autor é portador de seqüelas de poliomielite, afetando seriamente seu membro inferior esquerdo (atrofia ísquio pública esquerda com aplanamento acetabular e luxação coxa femoral esquerda – acentuada anquilose tíbio fíbula társica esquerda), tratando-se de deficiência que o impossibilita para a vida profissional e a própria vida civil, e conseqüentemente, para auferir meios para seu sustento. III – Quanto à falta de recursos para seu sustento, foram produzidas provas hábeis a comprovar que o grupo familiar do autor aufere, por cabeça, menos que ¼ do salário mínimo, preenchendo os requisitos do art. 20, da lei 8742/93, a LOAS que rege a matéria. Além disso, a incapacidade de prover sua subsistência também esta comprovada através da declaração e da concessão do benefício de gratuidade de justiça. IV – Sentença de procedência mantida. Apelação e remessa improvidas.( AC - APELAÇÃO CÍVEL – 375513. Processo: 200602010043674)[46].
A Lei de organização de assistência social 8742/93, expõe que, pessoa com deficiência e idoso acima de 65 anos terá um salário mínimo, se comprovar renda per capita de até um quarto desse salário. Nota-se que esse requisito da lei de um quarto do salário mínimo, para que essa pessoa com deficiência possa usufruir desse benefício, ela ou sua família tem que estar na quase na fase da miserabilidade para adquirir o benefício.
1.1 Período de Carência
A carência para a concessão da aposentadoria por invalidez é de 12 contribuições mensais, sendo, contudo dispensada nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, doença profissional ou do trabalho e de doenças e afeções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, a cada três anos. A lista veio por meio da Portaria Interministerial 2.998/01contendo as seguintes doenças e afeções: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget; AIDS; contaminação por radiação, com base em conclusão de medicina especializada ; e hepatopatia, sendo objeto de nosso estudo a nefropatia grave.
1.2 Exame Médico Pericial e Salário Benefício
A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade, através de exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, a sua conta, fazer acompanhar de médico de sua confiança.
Esse benefício só pode ser concedido após a perícia médica, somente o médico habilitado e registrado pelo INSS poderá atestar o estado de invalidez.
O segurado aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, independente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, a realizar-se de dois em dois anos, a processo de reabilitação profissional que será custeada pela previdência, somente cirurgia e transfusão de sangue que o segurado não fica obrigado a fazer.
Deve ser adicionado a estas excludentes quaisquer outros tratamentos que venham a gerar risco de vida, pois ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica (art.15, Código Civil).
O salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez é calculado a partir da média dos 80% maiores salários-de-contribuição, sem utilização do fator previdenciário, e a renda mensal do benefício equivale a 100% do salário-benefício.
1.3 Início e Encerramento do Benefício
O início do benefício de aposentadoria por invalidez será devida ao segurado, quando precedida de auxílio-doença, a partir da sua cessação, ou, concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida:
a) ao segurado empregado a contar do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrer mais de 30 dias, durante os primeiros 15 dias de afastamento consecutivos da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário.
b) ao segurado empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso, especial ou facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias.
Se o segurado por aposentadoria por invalidez necessitar de assistência permanente de outra pessoa seu benefício terá um acréscimo de 25%, mesmo ainda que o valor da aposentadoria ultrapasse o limite máximo do salário-de-contribuição, cessando com a morte do aposentado, não incorporando ao valor da pensão.
Conforme ementa:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE 25% DO VALOR DA APOSENTADORIA. ART. 45 DA LEI 8.213/91 C/C ITEM 9 DO ANEXO I DO DECRETO 3.048/99. POSSIBILIDADE.
1. Comprovada a incapacidade total da parte autora para as atividades da vida diária (item 9 do Anexo I, do Decreto n.º 3.048/99) e a necessidade permanente de assistência de outra pessoa (art. 45, Lei n.º 8.213/91), a parte autora tem direito ao acréscimo pretendido desde a data do requerimento administrativo (DER 08.10.2002), uma vez que ficou demonstrado nos autos que é portadora de insuficiência renal crônica de estágio 5, em programa de hemodiálise 03 vezes por semana, tendo iniciado o tratamento desde maio/1998.
2. Honorários advocatícios corretamente fixados em favor da parte autora no montante de 5% do valor da condenação, corrigido monetariamente até a data do efetivo pagamento, com fulcro na Súmula 111 do STJ e art. 20 § 4º do CPC.
3. Apelação do INSS e remessa oficial não providos. Decisão: A Turma Suplementar, por unanimidade, negou provimento à apelação e à remessa oficial. AC 2004./38.01.006190-3 / MG; APELAÇÃO CIVEL[47].
A lei 8213/91 garante 25% a mais do benefício para a pessoa que necessita permanentemente de outra pessoa para as atividades da vida diária como, por exemplo, dirigir, alimentar-se e tomar banho, ou seja, atividades básicas do ser humano.
1.4 Conceito de Auxílio-Doença
Auxílio-doença é um benefício previdenciário que tem por objetivo garantir a manutenção da remuneração dos segurados por ocasião de uma eventual incapacidade para o trabalho decorrente de uma lesão ou doença.
Fábio Zambite Ibrahim conceitua:
Auxílio-doença é benefício não programado, decorrente da incapacidade temporária do segurado para seu trabalho habitual. Porém, somente será devido se a incapacidade for superior a 15(quinze) dias consecutivos [48].
Ionas Deda Gonçalves conceitua o benefício de auxílio-doença como sendo:
Benefício previdenciário de pagamento sucessivo, substitutivo do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalhador, devido ao segurado que se encontra totalmente incapacitado para o exercício de suas atividades habituais por mais de 15 dias, com possibilidade de recuperação [49].
Sergio Pinto Martins expõe que “o auxílio-doença deve ser um benefício previdenciário de curta duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária ”[50] .
Da mesma forma que a aposentadoria por invalidez, não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao RGPS já sendo portador de doença ou lesão arguida como causa da concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier, por motivo de progressão ou agravamento da doença.
A verificação da incapacidade é feita mediante exame médico-pericial pelo INSS.
Ivan Kertzman divide o auxílio doença em dois tipos:
a)Auxílio-doença acidentário – quando decorrente de acidentes do trabalho e seus equiparados, doença profissional e doença do trabalho;
b)Auxílio-doença ordinário(chamado também de previdenciário) – em relação aos demais casos, de origem não ocupacional. Anote-se que, do ponto de vista previdenciário, as únicas diferenças entre estas únicas modalidades de auxílio-doença, é que o primeiro dispensa carência e, se for ocasionado por acidente de trabalho ou doença ocupacional, exige à emissão da Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT. Já o segundo somente dispensará a carência se for oriundo de acidente de origem não ocupacional ou das doenças constantes em lista específica[51].
O auxílio-doença tem caráter temporário, pois a doença pode ser curada e a pessoa volta a trabalhar normalmente, se ocorrer qualquer acidente no trabalho não tem carência.
1.5 Período de Carência
A carência para o auxílio-doença é de 12 contribuições mensais.
Se for auxílio-doença acidentário dispensa a carência, se ocasionado por acidente de trabalho ou doença ocupacional, exige a emissão de Comunicação de Acidente de Trabalho-CAT.
Sendo auxílio-doença previdenciário só dispensará a carência se for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget; AIDS; contaminação por radiação, com base em conclusão de medicina especializada ; e hepatopatia grave.
1.6 Pagamento
Em regra o auxílio-doença é pago pelo INSS, salvo durante os primeiros 15 dias consecutivos de afastamento da atividade por motivo de doença, cabe à empresa pagar o segurado seu salário.
E se a incapacidade ultrapassar os 15 dias consecutivos, o segurado será encaminhado ao INSS para fazer perícia médica, e constatando a doença ou incapacidade o INSS pagará seu salário.
Conforme dispõe a lei 8.213/90 artigo 60, o auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do16 dia do afastamento da atividade.
1.7 Salário de Benefício e Renda Mensal
O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.
A renda mensal do auxílio doença é de 91% do salário de contribuição, calculado a partir da média dos 80% dos maiores salários de contribuição, sem a utilização do fator previdenciário.
1.8 Suspensão e Encerramento do Benefício
O segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado, independentemente se sua idade a submeter-se a exame médico pericial a cargo do INSS, a processo de reabilitação profissional por ele prescrito e custeado, e a tratamento gratuito sob pena de suspensão do benefício, só não será obrigatório o tratamento cirúrgico e a transfusão de sangue que são facultativos.
Cessará o benefício quando houver recuperação da capacidade do trabalho ou a transformação do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.