INTERPRETAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 57
O § 4º do artigo 57 foi introduzido pela Medida Provisória 1081, de 28.7.95. (21) e mantido pela Lei 9648. A Lei 8883/94 modificou o texto originário da Lei 8666. Esse dispositivo modificado tem sido repetido pelas Medidas Provisórias ulteriores, as quais convalidam os atos praticados com base na Medida Provisória anterior.
Destarte, no caso de contrato de prestação de serviço de forma continuada, o administrador deve dimensionar o prazo, que melhor se ajuste às circunstâncias, fazendo uma prévia avaliação, auscultando preços e condições mais vantajosos para a Administração, cabendo-lhe também avaliar o tempo de duração do contrato e o interesse daquela.
No caso das agências de turismo, segundo prédica do TCU, o menor preço se consubstancia, no maior desconto sobre a comissão.
O TCU, na Representação formulada nos termos do artigo 113, § 1º, da estudada lei, c/c o artigo 213 do Regimento Interno (artigo 34 da Resolução TCU 29/95), seguindo o voto do culto Ministro - Relator, Bulgarin, decidiu que a duração dos contratos fica adstrita à vigência dos créditos orçamentários, que, em regra, equivale ao exercício financeiro, (22) todavia admite sua prorrogação ou extensão, nos casos previstos na Lei.
Para temperar os rigores desta situação, o legislador (in casu, o Chefe do Executivo) editou a citada Medida Provisória 1081 e enxertou o § 4º, facultando que a Administração pudesse prorrogá-lo, em até doze meses mais, desde que demonstrada a excepcionalidade e houvesse a autorização da autoridade superior. Essa prorrogação faz-se por aditamento, submetendo-se a todas as formalidades da lei. E, mais tarde, através de Medida Provisória, modificou o inciso II do estudo dispositivo.
Sem dúvida, não há que se indagar da existência da previsão desta faculdade no contrato ou no edital, porque isto é impossível, por se tratar de caso excepcional e imprevisto, segundo a inteligência do dispositivo em tela.
Assim, estando em vigor o § 4º, é forçoso concluir que esse dispositivo se aplica a todos os contratos que se fizeram ou fazem, sob sua vigência, ou antes de sua vigência, mesmo que não previsto no contrato e no edital, por que impossível tal previsão. (23).
NATUREZA DO CONTRATO DE FORNECIMENTO DE PASSAGENS
Esse contrato tem por objeto a prestação dos serviços de emissão de passagens aéreas e terrestres e também os de serviços de assessoramento para definição de melhor roteiro, entrega de bilhetes em local indicado, a apresentação de tabelas de preços das concessionárias dos serviços de transporte aéreo vigente a época da contratação, a emissão e entrega, em tempo hábil, das passagens solicitadas, através da requisição de passagens, por órgão gestores, o fornecimento de passagens terrestres, em caso de conveniência de servidor ou de contratante, a recepção ou o acompanhamento, quando do desembarque ou embarque, se solicitado pela contratante, a emissão, reservas, marcação e remarcação de passagens aéreas nacionais e internacionais, o assessoramento para definição de melhor roteiro, horário, frequência de vôo, tarifas promocionais, desembaraço de bagagens, reserva, locação de veículos, emissão de passaportes etc.
Questão relevante se prende a saber a extensão do dispositivo modificado pela mencionada Medida Provisória, agora transformada na citada Lei 9648, no que diz respeito às sucessivas prorrogações por iguais períodos.
O legislador, que editou a medida provisória em apreço, visou antes de tudo sanar uma dificuldade que o administrador vinha encontrando na pratica, segundo variada interpretação que se dava ao acima citado dispositivo, corroborando a melhor exegese, de sorte que o que já se fazia costumeiramente, o legislador houve por bem de adotar integralmente, ao assinalar, com precisão matemática, que a prorrogação pode ser feita, tendo em vista preço e condições mais vantajosas, para a Administração. que se constituem no vetor da melhor gestão e administração.
A doutrina não ficou inerte nessa questão, tendo estudado profundamente a natureza jurídica do contrato entre a Administração e as agências de turismo.
Sem dúvida, trata-se de contrato de prestação de serviços a serem executados de forma continua.
O contrato em tela é de prestação de serviços, visto que se trata de atividade da qual se extrai uma utilidade, de conformidade com o conceito trazido pelo artigo 6º da Lei, que assim se inscreve:
"Artigo 6º - Para os fins desta lei, considera-se:
II - Serviço - toda a atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, transporte, locação de bens etc. A lei não é exaustiva, mas exemplificativa."
MARÇAL JUSTEN ensina que esse tipo de contrato consiste em uma prestação de serviço, posto que:
"A Agência se obriga a identificar os transportadores que atendem as necessidades da Administração, realizar as reservas, providenciar a emissão de bilhetes e sua entrega à Administração e outras atividades similares, destinadas a assegurar a concretização do contrato de transporte". (24)
O insigne autor, AIRTON ROCHA NÓBREGA, estudando a natureza do contrato destinado à aquisição de passagens aéreas, enfatiza, com muita propriedade, de forma irretorquível (25), que:
"................
A aquisição de passagens aéreas é a atividade que transparece e salta à vista nesse tipo de contrato celebrado pela Administração Pública com a finalidade de atender a uma necessidade específica que, nem de longe, se assemelha ou pode ser rotulada como a de aquisição de um bem determinado (passagem aérea).
Não se compram passagens aéreas como atividade-fim desse tipo de contrato, adquire-se, em realidade, o bilhete que representa o instrumento de acesso ao objetivo final que é o de ver-se, em regra, um servidor ou terceiro autorizado transportado de um ponto a outro, no País ou no exterior.
Têm-se, desse modo, não a aquisição de um bem, caracterizando um fornecimento ou uma compra, consoante conceituação contida no art. 6º, III, da Lei nº 8.666/93, mas sim a obtenção de uma utilidade de interesse da Administração.
Estabelece-se e disciplina-se nessa relação contratual a prestação de um serviço de transporte, estando o transporte conceituado pelo art. 6º, II, da Lei nº 8.666/93, como serviço.
Tratado como fornecimento, ter-se-ia que, necessariamente, realizar contratações para períodos coincidentes com o exercício financeiro (ano civil), baseando-se o contrato em quantitativos impossíveis de fixar, pois teria ele que determinar quantas viagens seriam realizadas nesse lapso de tempo e quantos bilhetes deveriam ser emitidos no mesmo período.
Como serviço que efetivamente é, permite a Lei de Licitações e Contratos o dimensionamento da duração do contrato por um período de até 60 (sessenta) meses, a teor do que preceituado se acha em seu art. 57, inciso II, gerando sensíveis economias para a Administração já que não se terá que, a cada exercício, iniciar um novo procedimento licitatório, culminando com a celebração de um contrato que terá efêmera duração.
Para o planejamento da licitação e quantificação dos custos contratuais futuros, ter-se-á que ter como base valores estimados, resultantes de uma avaliação das prováveis necessidades da repartição, considerados inclusive os gastos realizados em exercícios anteriores.
Avaliado esse aspecto primeiramente proposto, conclusão clara que se extrai, com fundamento no art. 6º, II, da LLC, é que o contrato de transporte aéreo de passageiros celebrado pela Administração possui típica natureza de serviços contínuos, envolvendo uma atividade destinada à obtenção de uma utilidade e não uma aquisição remunerada de bens para fornecimento de um só vez ou parceladamente."
Conclui com acerto que esse contrato possui típica natureza de serviço contínuo, cuja atividade tem o objetivo específico de extrair uma utilidade e não uma aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. (26)
Na verdade, poder-se-ia até dizer que não se trata apenas de um contrato de prestação de serviços de fornecimento de passagens aéreas e terrestres, senão uma séries de contratos, indissoluvelmente ligados.
Essas atividades, como é óbvio, não podem ser interrompidas abruptamente, pois, segundo a dicção do autor antes citado, se esse contrato fosse
"tratado como fornecimento, ter-se-ia que, necessariamente, realizar contratações para períodos coincidentes com o exercício financeiro (ano civil), baseando-se o contrato em quantitativos impossíveis de fixar, pois teria ele que determinar quantas viagens seriam realizadas nesse lapso de tempo e quantos bilhetes deveriam ser emitidos no mesmo período." (27)
Efetivamente, não se coaduna esse tipo de contrato com as efêmeras contratações, para durar apenas um exercício, ou seja, não são contratos instantâneos, por sua própria natureza.
Exatamente, por isso, os contratos eram dimensionados, segundo suas características, por períodos que, segundo a avaliação da Administração, podiam e realmente ultrapassavam o exercício financeiro, alavancados no melhor preço e nas condições mais acessíveis e vantajosas, cuja tônica veio a ser corroborada, pela nova redação que as sucessivas medidas provisórias, antes citadas, transformadas no mencionado diploma legal, deram ao estudado inciso II do artigo 57, autorizando prorrogações sucessivas, por iguais períodos, acorrentadas à obtenção de melhor preço e às condições mais vantajosas, para a Administração, isto é, tendo em vista os altos interesses da Administração.
DO DIMENSIONAMENTO DA DURAÇÃO
Induvidoso, portanto, que essa espécie de contratação não admite enquadramento como fornecimento e não se poderá, assim, estipular duração contratual sem observância da regra contida no art. 57, inciso II, da Lei de Licitações e Contratos, já que se trata de prestação de serviços de natureza contínua.
Se assim o é, a questão alusiva à duração há de ser cuidada nos moldes estatuídos nesse dispositivo legal, não havendo como estabelecer-se a duração dos respectivos contratos apenas pelo exercício.
Em realidade, poderá a Administração prever essa duração por períodos menores - verbi gratia, 12 meses - dimensionando o seu prazo por períodos sucessivos, até que o período máximo em lei previsto seja alcançado. Aspectos relacionados ao interesse público e à economicidade da contratação é que deverão servir como parâmetro para a preservação do contrato ou para a sua extinção.
Restando certa essa possibilidade, diretamente decorrente do dispositivo de lei anteriormente referido e da própria natureza do contrato em questão, cumpre saber se poderia a Administração alcançar o período máximo de duração, mediante sucessivas prorrogações, ainda quando o edital e o contrato celebrado isso não prevejam explicitamente.
A questão, que se apresenta controvertida, merece exame acurado ante as disposições que, insertas no bojo da Lei 8.666/93, possibilitam uma orientação positiva no sentido da admissibilidade do procedimento.
DA NATUREZA DE CLÁUSULA IMPLÍCITA DA LEI 8.666/93
Observe-se que, a possibilitar a adoção dessa orientação, um primeiro aspecto resulta do fato de se dar à Lei 8666/93 a condição de cláusula implícita do contrato administrativo.
Essa condição é imposta pela própria Lei que, em seu art. 61, ao referir-se ao conteúdo do preâmbulo dos contratos administrativos, determina que neles se deverá fazer constar, além de outros dados, expressa "... sujeição dos contratantes às normas de Lei ...". Cria-se, assim, de forma direta e incontestável, estrita vinculação dos contratantes aos termos da Lei, tornando-a aplicável à avença independentemente de específica previsão, quando não houver necessidade de regulamentação adicional, salvo quando houver omissão. no disciplinamento de determinado aspecto, ou na hipótese de exigência específica vier a ser feita.
Veja-se que em razão disso, independem de específica previsão a aplicação aos contratos de providências que, estatuídas na Lei, não exigem repetição no bojo do instrumento firmado. Cite-se, apenas para exemplificar, que hipóteses como a de retomada do objeto (art. 80, I) e a aplicação das sanções administrativas, salvo a de multa (art. 87), não resultam diretamente do fato de estarem inscritas no contrato, mas sim do fato de estarem previstas na Lei.
E a necessidade de previsão de prorrogação ou extensão deve estar explicitada no edital e no contrato, quando a lei o exigirem, com absoluta nitidez, v. g., o inciso I do artigo 57, in litteris,
"I - aos projetos cujos produtos.............,se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório."
(Grifou-se).
Ocorrendo o fato que enseja a rescisão administrativa, consequência decorrente será a efetivação da retomada como medida de proteção do interesse público representado pela Administração. Inadimplindo o contratado suas obrigações, a sanção administrativa pertinente lhe deverá ser aplicada, apenas necessitando a Administração que disponha o instrumento contratual de previsão do percentual relativo à multa aplicável no caso concreto.
Não se pode deixar, desse modo, de concluir que a Lei 8.666/93, ao dispor sobre a duração dos contratos o fez de modo tal que, ainda que não haja específica previsão, se o prazo máximo ainda não foi alcançado, terá a Administração a possibilidade legal de realizar o dimensionamento dessa duração até o limite estabelecido, especialmente em vista da norma absoluta, de significativa precisão, como se verá adiante.