INTRODUÇÃO
A função social do contrato é tema recorrente na produção científica atual dos estudiosos do Direito Civil brasileiro, sobretudo após a vigência da nova codificação civil.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, e, posteriormente, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, não se pode mais estudar as relações contratuais sem que se aborde a nova principiologia que rege os contratos. Não que se trate de um conjunto de princípios surgidos com o papel de substituição dos princípios clássicos, ao contrário, possuem a função de integralizá-los à nova ordem que se desenvolve, baseada na releitura que se faz das relações privadas à luz do Direito Constitucional.
Elogiada por muitos, e criticada por tantos outros, a função social do contrato constitui um conceito ainda fluido, com delineamentos ainda não bem definidos pela doutrina e pela jurisprudência brasileira. Tal situação irrompe na desmedida aplicação do princípio nas mais variadas hipóteses, o que impede uma efetiva aplicação da função social nos contratos celebrados hodiernamente.
Nesse diapasão, ainda confunde-se muito a função social com serviço público ou, até mesmo, com a substituição do papel do Estado, chegando-se ao ponto de afirmar-se que a previsão de tal instituto na ordem jurídica nacional não goza de utilidade prática.
O fato é que tanto a Constituição Federal quanto o Código Civil estabelecem a função social como elemento a ser respeitado nas relações inter-privadas, cabendo ao operador do Direito tornar factível a aplicação desse princípio. Destaca-se que a jurisprudência é ainda incipiente e reticente com relação ao tema, não raro confundindo-o com institutos como, v.g. a Teoria da Imprevisão.
O presente estudo é de fundamental importância para o Direito Civil, pois visa a entender o significado do princípio da função social do contrato e seu real alcance, afastando interpretações equívocas, buscando soluções e delimitando seu âmbito de aplicação, para que de fato se efetive a sua aplicação no caso concreto.
A relevância do estudo do tema é justamente, analisando-se a influência da Constituição Federal no Direito Civil através do fenômeno da constitucionalização, poder contribuir com a elucidação do que vem a ser a função social do contrato e saber qual é a abrangência e o âmbito de aplicabilidade desse princípio.
O estudo compreende a análise das modernas teorias sobre a aplicação dos direitos fundamentais e sobre a hermenêutica constitucional, para se chegar a uma nova compreensão da posição estatal no âmbito privado, em face da função social do contrato.
Para tanto, uma nova definição de interesse público apta, em determinados casos, a justificar uma perspectiva social da relação contratual, deve ser investigada.
O objeto do presente estudo não é estabelecer definições completas e acabadas de institutos jurídicos, mas analisar suas transformações e âmbito aplicação, que proporcionam uma visão original acerca da teoria contratual, descrevendo o que se pode considerar hoje como o contrato funcionalizado, sob a égide da Constituição Federal e do Código Civil.
1 REFERENCIAIS TEÓRICOS DO NOVO CÓDIGO CIVIL
Para que se tenha uma verdadeira noção das mudanças que se operam no Direito Civil, seja em razão do novo Código ou em função das novas teorias que se deslindam, impende fazer considerações preambulares acerca da elaboração do novo Estatuto Civil, promulgado em 2002.
Um de seus principais personagens foi, sem dúvida, o jurista e filósofo Miguel Reale, que chefiou a equipe que elaborou o projeto do Código Civil Brasileiro de 2002, e permeou-o com sua filosofia.
As influências de Miguel Reale, bem como os seus efeitos e das teorias por ele desenvolvidas, serão o objeto de estudo do presente capítulo, no qual se espera fornecer um substrato teórico inicial e fundamental aos demais.
1.1 A INFLUÊNCIA DO CULTURALISMO DE MIGUEL REALE E SEUS EFEITOS NO NOVO CÓDIGO CIVIL
O culturalismo pode ser definido como a corrente de pensamento que situa a cultura como paradigma central das ciências e da filosofia, expressando-se de diversas formas e trazendo evidentes conseqüências sobre a construção do conteúdo das ciências.[1]
Gerson Luiz Carlos Branco destaca o culturalismo de Miguel Reale e as suas principais conseqüências:
A conseqüência do culturalismo de Reale sobre as ciências é uma visão integrante do conhecimento, uma busca constante da relação entre o que é a realidade e o pensamento a respeito da própria realidade. A realidade é reconhecida como resultado da ação do sujeito sobre mundo, que ao mesmo tempo é atributiva de significado e que é determinada pela natureza.[2]
O culturalismo jurídico, além do conhecimento da ciência do direito, vale-se também de outros ramos do conhecimento humano para resolver os conflitos que afligem o sistema jurídico. O culturalismo tem como parâmetro o próprio intérprete, ou seja, ele se utilizará não só do direito positivo, mas também de outros ramos do conhecimento humano, não se limitando, de forma estanque, apenas à Ciência do Direito.
É um sistema aberto, que de certa forma, se contrapõe ao sistema fechado, hermético e ideal elaborado por Hans Kelsen, onde as lacunas e antinomias, por exemplo, tem suas soluções dentro do próprio sistema jurídico.
O culturalismo se pode ser vislumbrado nos conceitos jurídicos e legais indeterminados, bem como nas cláusulas gerais dispostas no novo Código.
Verifica-se, pois, que há conseqüências evidentes na forma como se enxerga e descreve o mundo. E mais, para a filosofia de Miguel Reale, a ciência é mais do que mera atividade descritiva, sendo ao mesmo tempo conformadora da realidade, eis que o conhecimento transforma o homem, espraiando efeitos sobre sua praxis.
Logo de antemão, a comissão elaboradora do Código Civil resolveu uma das questões fundamentais ao deslinde dos trabalhos: a manutenção de um sistema. O Código Civil Italiano e, posteriormente o português, enfrentaram grandes problemas de sistematização oriunda principalmente pela ausência de uma parte geral.
A primeira diretriz a ser estabelecida foi a da unidade de sistematização, que demandou, entre outras atitudes a manutenção de uma parte geral e a unificação das obrigações civis e mercantis.
A respeito da Parte Geral assim argumenta Miguel Reale:
Não creio ser necessário desenvolver argumentos justificadores da manutenção da Parte Geral, que é da tradição do Direito pátrio, desde Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, independentemente da influência depois consagradora da tese pelo Código Alemão de 1.900. Bastará lembrar a resistência oposta pela grande maioria de nossos juristas quando se quis elaborar um Código Civil, por sinal que restrito, sem a Parte Geral, destinada a fixar os parâmetros do ordenamento jurídico civil. É ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os "direitos da personalidade", que estão na base das soluções normativas depois objeto da Parte Especial. Merece encômios essa providência de incluir disposições sobre os direitos da personalidade, uma vez que a pessoa é o valor-fonte de todos os valores jurídicos.[3]
Outra diretriz importante foi a de não reformular totalmente o texto do Código Civil, mas mudar apenas o que fosse necessário para a modernização do direito.
Nesse ponto é que Miguel Reale sofre as mais contundentes críticas, sendo taxado, na oportunidade, de conservador. Na verdade esta opção revela uma das faces do culturalismo, ou seja, a valorização dos bens culturais. Se determinados bens são reconhecidos e aceitos por determinada comunidade, não há que mudá-los.
Apenas aqueles institutos que reclamavam atualização, ou situações fáticas que clamavam por disciplina jurídica é que deveriam ser modificados ou introduzidos no texto do Código, no entender de Reale.
Assim, elaboração foi levada a cabo tendo como diretrizes a preservação do Código vigente sempre que possível, não só pelos seus méritos intrínsecos, mas também pelo acervo de doutrina e de jurisprudência que em razão dele se constituiu. Sem, contudo ater-se à mera revisão do Código de Beviláqua, dada a sua falta de correlação com a sociedade contemporânea e as mais recente e significativas conquistas da Ciência do Direito.
Procurou-se, sobretudo, empreender uma alteração geral do Código atual no que se refere a certos valores considerados essenciais, tais como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade.
A operabilidade também se manifesta através do culturalismo de Miguel Reale, e se transforma em uma das diretrizes fundamentais do trabalho. A operabilidade consiste em soluções normativas de modo a facilitar a sua interpretação e aplicação pelo operador do direito.
Na lição do Próprio Miguel Reale acerca da operabilidade, destaca que “a Comissão optou por uma linguagem precisa e atual, menos apegada a modelos clássicos superados, mas fiel aos valores de correção e de beleza que distinguem o Código Civil vigente.” [4]
Outra evidente manifestação do culturalismo de Miguel Reale foi a substituição do individualismo, que marca sobremaneira o Código de 1916, pelo princípio da socialidade. Como adiante se demonstrará, o individualismo vai perdendo terreno com o decurso dos anos e a pressão de movimentos sociais. Valores individualistas começam a ser permeados por valores sociais. É o Estado buscando contornar conflitos sociais. O Código Civil de 1916, entretanto, inspirado no Código Napoleônico, traz o individualismo como marca registrada.
Reale traz para o novo Código a socialização dos modelos jurídicos, que foi grandemente influenciada pela constitucionalização do Direito Civil. Com a intervenção do Estado no Direito a fim de compor conflitos sociais, o Código Civil de 1916, permeado por valores individualistas, vai se distanciando da realidade. As Constituições infligem grandes modificações no ordenamento jurídico pátrio, restando ao Diploma Civil a função residual de aplicação.
É nesse contexto, que será profundamente abordado no capitulo seguinte, que Miguel Reale propõe a socialização dos modelos jurídicos, a fim de coadunar o Direito Civil com os princípios constitucionais que informam a nova ordem jurídica, e tentar resgatar a importância exercida outrora pelo Código Civil.
A socialização dos modelos jurídicos nada mais é que o reconhecimento de valores coletivos como sendo superiores aos valores individualmente considerados. Gerson Luiz Carlos Branco assim leciona acerca da socialização empreendida por Reale:
A socialização dos modelos jurídicos é uma das características mais marcantes do novo Código e seu significado é o da prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, e da revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador. [5]
É bem verdade que muitos dos valores aglutinados no Código Civil já ostentavam um amplo reconhecimento constitucional, porém a sua adequação fazia-se necessária a fim de contemporizar o referido diploma.
A socialidade está evidenciada em diversos dispositivos do Código Civil, principalmente naqueles que exigem expressamente que a propriedade e o contrato cumpram com sua função social.
O próprio termo socialização a que se refere o tema do presente trabalho, nada mais é do que o fenômeno que muitos juristas chamam de publicização ou publitização, do Direito Civil. Porém não teriam as últimas denominações o rigor científico para expressar o significado desse fenômeno. Miguel REALE, ao ser indagado sobre o real alcance da expressão “publitização” do Direito Civil, em palestra proferida no Conselho de Economia, Sociologia e Política da Federação do Comércio do Estado de São Paulo a respeito do novo Código Civil brasileiro assim respondeu:
Eu nunca usaria a expressão "publitização", que é ambígua, e não a trocaria pela palavra clara "socialidade". O que revisamos é uma obra de socialidade. Não se trata de individualismo contra socialismo. Não pensem que porque houve a queda do Muro de Berlim tenha desaparecido do cenário humano a questão social. É a socialidade como princípio que interfere no código, e não a publitização. [...] [6]
No entendimento do ilustre professor, o termo socialidade, unívoco que o é, seria terminologicamente mais adequado a caracterizar o fenômeno pelo qual passa o Direito Civil contemporâneo.
Por outro lado, não há que se confundir a socialização (ou publicização) com a constitucionalização do Direito Civil. Muito embora a doutrina costumeiramente trate-os como sinônimos, expressam situações diferentes, ambos de fundamental importância, porém em âmbitos diversos. Paulo Luiz NETTO LÔBO, sucintamente faz a diferenciação entre os dois fenômenos:
[...] a publicização deve ser entendida como o processo de intervenção legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalização tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. [7]
Desta forma, opta-se por analisar ambos os fenômenos, a socialidade neste capítulo e a constitucionalização no seguinte, a fim de delinear seus reflexos nas relações contratuais.
Além da socialidade, a eticidade também é uma expressão do culturalismo de Reale que está presente no bojo do Código Civil de 2002. A eticidade se caracteriza pela utilização de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. Tal conformação necessita que o intérprete da norma realize um juízo de valor para compreendê-la.
Para Gerson Luiz Carlos Branco a eticidade de Miguel Reale pode ser assim sintetizada:
O princípio da eticidade é outra marca do culturalismo de Reale no novo Código Civil e está consubstanciado a utilização constante de princípios, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados que fazem referência a expressões cujo significado exige uma atividade valorativa do julgador para que a regra possa ser aplicada. [8]
As principais conseqüências da eticidade são o aumento do poder do julgador e a estabilidade da lei no tempo. Quanto a última vale explicitar que, com o passar dos anos não se faz mais necessária a mudança da lei, apenas muda-se a interpretação que é feita, levando em consideração os valores vigentes no seu momento. Trata-se de grande evolução implementada no novo Código.
Nesse contexto, verifica-se a eticidade como fundamento das normas civis e a socialidade como característica marcante do Direito Civil. Ante a importância que assumem na civilística contemporânea, merecem o estudo apartado que adiante se faz.
1.2 ETICIDADE E SOCIALIDADE COMO SUSTENTÁCULO E CARACTERÍSTICA DO DIREITO CIVIL
A eticidade e a socialidade são diretrizes fundamentais que norteiam o novo Código Civil. A distinção entre elas situa-se apenas no campo didático, pois, conforme ensina Judith Martins-Costa, “ambas – eticidade e socialidade – constituem perspectivas reversamente conexas, pois regras dotadas de alto conteúdo social são fundamentalmente éticas, assim como as normas éticas têm afinidade com a socialidade”. [9]
O Direto é expressão da cultura de determinado povo. Não é algo dado, mas manifestação cultural desenvolvida para que seja possível a convivência civilizada do ser humano.
O Direito Civil regula exatamente isso, a convivência do homem em comunidade, desde seu nascimento até sua morte, disciplinando a pessoa enquanto pessoa, e suas relações com os bens da vida, sejam eles patrimoniais ou transcendentais.
Neste aspecto, traços culturais do povo podem ser vislumbrados através de suas legislações, pois, se o mais importante for a relação entre o ser humano com os bens patrimoniais – economicamente aferíveis – mais importantes serão as regras que tutelam esses bens jurídicos. É de se ressaltar, todavia, que tais regras maculam o real objetivo do Direito Privado, que é a própria dimensão social da existência.
Situação diversa pode ser visualizada se no centro de atenção está a pessoa, ou seja, o ser humano valorado pelo simples fato de ser pessoa. Passa o Direito a desenvolver princípios e regras com o objetivo de tutelar seus interesses. É a dimensão ética da norma jurídica, tão frisada por Miguel Reale.
O Código de 1916, de inspiração individualista, denotava o cunho eminentemente patrimonialista da sociedade oitocentista. Ante aos princípios constitucionais atualmente vigentes, não se coadunava mais a postura do Diploma Civil frente à sociedade contemporânea.
De mais a mais, a linguagem rebuscada da codificação anterior dificultava a inteligência do que realmente a norma expressava. O Código Civil de 1916 sofreu uma forte influência do formalismo jurídico existente na Europa, fruto do Positivismo Jurídico idealizado por Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, cuja principal característica foi o excessivo apego à norma sem preocupações em buscar a efetiva justiça.
Quanto as modificações introduzidas nesta seara, assim leciona Miguel Reale:
Procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida a cavaleiro dos séculos XIX e XX, do Direito tradicional português e da Escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho empírico dos glosadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito Romano. [10]
Neste ponto evidencia-se a eticidade de Reale, pois não se pode esquecer que uma de suas maiores contribuições para o Direito é justamente a Teoria Tridimensional do Direito – pela qual o Direito está assentado na união do fato, valor e da norma.
Desta maneira é necessário que se faça a subsunção do fato concreto à norma abstrata. Para o professor Miguel Reale, a subsunção exige critérios valorativos. Quando há subsunção, parte-se de uma norma geral e abstrata e chega-se à norma individual e concreta.
Uma das expressões dessa eticidade no campo contratual está revelada pela redação do artigo 422 do Código Civil, que assim dispõe:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Nota-se que os valores, precipuamente os sociais, são a base da filosofia de Reale, o que remete diretamente ao seu culturalismo e toda a sua influência na novel codificação.
Quanto ao Princípio da Socialidade, deve-se acrescentar, ao que já foi abordado, que se trata de um instrumento de repersonalização do Direito Civil, este, há muito afastado da realidade social.
Surge como instrumento eficaz para combater o individualismo presente na codificação anterior. Isso se dá pela expressa preferência na tutela de bens coletivos, fazendo-os prevalecer quando em confronto com bens jurídicos individuais.
Tendo a Constituição incorporado, em sua essência, valores sociais próprios do Estado social, obviamente impôs a todos a obediência aos ditames da solidariedade, a fim de que realmente se possa edificar uma sociedade justa – art. 3º, inc. I da Constituição da República.
Todos têm de buscar, como num esforço coletivo, o atendimento dos motes éticos e funcionais do Direito, conforme preconiza o texto constitucional, destinados à realização dos objetivos e fundamentos da pátria.
Da socialidade são grandes instrumentos a função social e a boa-fé, que assumem grande importância conforme ensina Judith Martins-Costa:
Mediante o recurso à função social e também à boa-fé – que tem uma face marcadamente ética e outra solidarista – instrumentaliza o Código agora aprovado a diretriz da solidariedade social, posta como um dos objetivos fundamentais da República. [11]
Vislumbra-se, pois, um grande papel a ser desempenhado no âmbito do Direito Civil, que deve ser instrumentalizado através dos novos institutos e operacionalizado pelos juristas.
A opção pelo social não só é tendência jurídica mundial, mas é fundamental à realização dos valores básicos das pessoas. Atende aos reclamos de justiça social, distributiva, abominando códigos e leis utilizados como instrumentos de dominação. Afinal como ensina o eminente professor Luiz Edson Fachin, o Direito deve ser tomado como "a serviço da vida", ou seja, tem de priorizar a valorização da ética, o uso regular dos direitos e a solidariedade social. [12]
1.3 A SOCIALIDADE E O CONTRATO
A doutrina da função social do contrato está ligada ao movimento de funcionalização dos direitos subjetivos que tenta, desde o século XIX, promover a reconstrução de institutos fundamentais do Direito, entre eles as relações contratuais.
Para Francesco Galgano, a função social tratar-se-ia da busca de um equilíbrio entre os interesses dos particulares e as necessidades da coletividade. [13]
Na lição de Miguel Reale, o princípio da função social do contrato é mero corolário dos imperativos constitucionais relativos à função social da propriedade e à justiça que deve presidir à ordem econômica. [14]
Para Judith Martins-Costa, cabe ao Código Civil concretizar as diretrizes traçadas pela Constituição Federal de 1988 no que tange à função social, no sentido de implementar medidas reais de aplicação:
[...] Se às Constituições cabe proclamar o princípio da função social – o que vem sendo regra desde Weimar –, é ao Direito Civil que incumbe transformá-lo em concreto instrumento de ação. [15]
A função social do contrato está bem delineada na redação do artigo 421 do Código Civil, que assim determina:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Como afirma Nelson Nery Junior, nas considerações a respeito da socialidade, o contrato é instrumento de convívio social e tudo o que ocorra relativamente a um contrato repercutirá noutros casos assemelhados. Na mesma obra aponta que, sendo cláusula de ordem pública sua aplicação não está sujeita à congruência de pedido e sentença, sendo imune ao vício da decisão extra ou ultra petita.[16]
O artigo 421 é a projeção do valor constitucional consagrado no art. 5º, XXIII. É de se ressaltar também, que a função social do contrato está intimamente ligada à função social da propriedade.
O contrato dentre outras importantes funções que exerce, é o instrumento necessário à aquisição e transmissão da propriedade. Tendo em vista que essa, em razão também da função social que deve ostentar em seu exercício pelo ser humano, está também relativizada, tal situação também atinge as relações contratuais.
A esse respeito, traz-se a doutrina de Judith Martins-Costa:
Se a esta [propriedade] não é mais reconhecido o caráter absoluto e sagrado, a condição de direito natural inviolável do indivíduo, correlatamente também inflete sobre o contrato o cometimento – ou o reconhecimento – de desempenhar função que trespassa a esfera dos meros interesses individuais, atribuindo-se ao exercício do poder negocial também funções positivas e negativas.[17]
Vale lembrar que socialidade não deve ser confundida com socialismo, como já destacado anteriormente. Tal distinção é necessária para que o novo Código Civil seja aplicado dentro do contexto jurídico no qual ele está estabelecido (contexto este que criou um Estado Social, embora nitidamente capitalista) e segundo as concepções políticas e sociais que a inspiraram, arraigadas na pretensão de tornar o Direito Civil mais justo e mais apto a resolver os conflitos sociais contemporâneos.
Assim, a função social do contrato não visa a exterminar a sua força vinculante, mas, tão-somente, torná-lo um instrumento que visa a promover as trocas econômicas de forma mais justa, mas igualmente seguras. A segurança jurídica, tanto quanto a justiça, é elemento primordial para a sobrevivência do Estado.
Adiante, a função social do contrato será estudada de forma mais detalhada, em tópico específico. Por enquanto, a explanação basta para correlacionar a socialidade às relações contratuais, e demonstrar que é possível, além de necessária, sua aplicação nas relações que a prática envolve.