2 INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CIVIL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO
Com o advento da promulgação da Constituição Federal em 1988, toda a ordem jurídica teve de ser interpretada segundo o texto constitucional e os princípios que passaram a reger e fundamentar o Estado democrático de direito brasileiro.
O Direito Civil, de cunho eminentemente patrimonialista, cuja expressão se manifestava essencialmente pela codificação de 1916, sofreu profundas alterações, sobretudo em razão do princípio da função social, que atingiu de forma fulminante a propriedade e o contrato.
Assim sendo, a leitura do Direito Civil a partir da Constituição passa a ser premissa metodológica para o desenvolvimento do presente trabalho, a qual se passa a analisar.
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS E PERCURSO INTERPRETATIVO CONSTITUCIONAL DO DIREITO CIVIL
As codificações civis são produtos da doutrina individualista e voluntarista que foram consolidadas no Código de Napoleão. Tal diploma influenciaria a elaboração de estatutos civis no mundo todo, inclusive a do Código Civil brasileiro de 1916. É de se ressaltar que naquele contexto, do século XIX, o valor fundamental se consubstanciava no indivíduo e a normatização civil buscava regular a atuação dos sujeitos de direito, normalmente o proprietário e o contratante, de forma que pudessem fazer circular riquezas livre dos enlaces do sistema feudal que até então predominava na Europa.
A exigência de estabilidade, ou de previsibilidade, quanto aos comportamentos individuais passou a ser o pressuposto intrínseco das relações jurídicas na medida em que a burguesia francesa, vitoriosa da Grande Revolução, se tornou a nova classe dirigente. O indivíduo necessitava de segurança para exercer sua atividade. Logo o mundo da segurança passou a ser mundo dos códigos, que consubstanciam, em ordenada seqüência de artigos, os valores do liberalismo do século XIX.
Em verdade, o sistema de direito privado construído pelo jus-racionalismo representou uma ruptura com a ordem anterior na medida em que seu conteúdo foi idealizado pelos juristas e representantes da burguesia ascendente, cujos valores ficaram assim inscritos na codificação.
Logo o Código Civil assume um papel de sustentáculo das relações privadas, uma espécie de espinha dorsal que culmina com a sua elevação à condição de verdadeira ”Constituição” do Direito Privado.
Tal conformação deu ao Código Civil o papel de estatuto único, garantidor das relações privadas, cuja ambição de completude caracterizou-se pela regulação das situações jurídicas concretas através da previsão legal de situações-tipo.
Quanto ao papel assumido pelo do Código Civil, assim é a lição de Gustavo tepedino:
Essa espécie de papel constitucional do Código Civil e a crença do individualismo como verdadeira religião marcam as codificações do século XIX e, portanto, o nosso Código Civil [1916], fruto de uma época que Stefan Zweig, em síntese feliz, designaria como “o mundo da segurança”. [18]
A segurança a que se refere o autor refere-se à disciplina balizadora dos negócios jurídicos. Cabia ao Direito Civil garantir aos seus sujeitos de direito a estabilidade proporcionada pela quase imutabilidade das suas regras.
O agravamento dos quadro social, tanto no Brasil quanto na Europa, ante a eclosão da Primeira Guerra Mundial, fez com que este modelo entrasse em declínio frente a premente necessidade de intervenção estatal na economia, o que foi feito pela acentuada edição de leis extracodificadas logo após a promulgação do Código Civil de 1916.
Mesmo assim, as leis editadas procuravam sempre atender aos princípios emanados pelo Código Civil, e este, por seu turno, continuava a se referencial único de ordenação das relações privadas, não negando seu caráter de completude e exclusividade. Foi a primeira fase intervencionista do Estado no Direto Privado, que pretendia-se, a princípio, excepcional.
O século XX foi o de importantes transformações na esfera jurídica, sobretudo no que se refere à defesa da pessoa humana, que se deu pela percepção da insuficiência da teoria positivista quando da passagem do terreno das idéias para o plano da prática.
Profundamente marcado por duas grandes guerras, pelos horrores efetivamente praticados pelo Estado constituído, o século XX é considerado o fim da modernidade, e novos paradigmas, para o Direito e para o Estado, emanam da nova ordem social.
Surge para o Estado, a partir da década de 30, a necessidade de contemporizar determinados institutos jurídicos a fim de que pudessem melhor resolver os conflitos sociais que emergiam, bem como regulamentar determinadas situações jurídicas não disciplinadas no Diploma Civil. Tem início a segunda fase interpretativa do Código Civil.
Como principal característica dessa segunda fase, tem-se a perda do caráter de exclusividade do Código Civil na regulação do Direito Privado. A produção legiferante perde seu caráter excepcional e passa a disciplinar matérias não previstas no corpo original do codex. É a expressão da política legislativa do Welfare State.
A esse respeito, a doutrina de Gustavo Tepedino:
A disciplina codificada deixa de representar o direito exclusivo, tornado-se direito comum, aplicável aos negócios jurídicos em geral. Ao seu lado situava-se a legislação extravagante que, por ser destinada a regular novos institutos, surgidos com a evolução econômica, apresentava característica de especialização, formando, por isso mesmo, um direito especial, paralelo ao direito comum estabelecido pelo Código Civil. [19]
Estava modificado o papel desempenhado até então pelo Código Civil, o que implicaria também na mudança da dogmática que sempre o envolveu, ocasionando uma crise em seus institutos.
Isso pode ser evidenciado pela situação de todo o instrumental teórico e as formulações jurídicas assentadas no individualismo do século XIX, que estavam em dissonância com a realidade social e econômica da época, que passa a repelir o individualismo.
As pressões de movimentos sociais e a nova realidade econômica advinda no pós-guerra, influenciam na elaboração das mais importantes Constituições do período, que passam a estabelecer uma série de restrições e deveres sociais no desenvolvimento das atividades privadas. A autonomia privada passa a sofrer limitações impostas pela noção de socialidade, que passa a integrar as metas de desenvolvimento dos Estados.
Finalmente, o Código Civil deixa, definitivamente, de exercer seu papel de Constituição do Direito Privado. O próprio texto constitucional passa a tratar de matérias até então exclusivamente tratadas no Código Civil, como função social da propriedade e organização da família.
Até mesmo o Direito Civil deixa de se preocupar com o indivíduo, para ater-se, essencialmente, à disciplina das atividades por ele desenvolvidas e suas conseqüências para o mundo jurídico.
Pode-se dizer que a legislação especial foi a grande responsável por essas mudanças ocorridas no âmbito do Direito Privado. Neste sentido é a lição de Gustavo Tepedino:
A legislação especial é o instrumento dessa profunda alteração, avalizada pela Constituição da República. O Código Civil preocupava-se em garantir as regras do jogo (a estabilidade das normas); já as leis especiais as alteram sem cerimônia, para garantir objetivos sociais e econômicos definidos pelo Estado. [20]
Evidencia-se neste momento, na seara das obrigações, a incidência acentuada do dirigismo contratual.
Finalmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, tem-se início a terceira fase interpretativa do Código Civil, que passa a conviver e ter sua interpretação realizada em conjunto com diversos outros diplomas de vocação universalizante, tais como o Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, etc.
Tais codificações inauguram a chamada era dos estatutos, e denota essa nova característica universalizante da legislação extravagante, que disciplina quase que de forma exaustiva, matérias retiradas da órbita do Código Civil.
A conseqüência de todo esse percurso evolutivo é que o Código Civil deixa sua posição de centro do sistema jurídico do Direito Privado, no qual as leis especiais figuravam como simples satélites, para conviver com o que a doutrina costuma denominar de microssistemas. Neste caso, todavia, passa o Código Civil da condição de diploma onde as leis extravagantes buscam seu fundamento de validade, para a função totalmente residual, aplicável apenas às matérias não reguladas pelas últimas.
A edição do Código Civil de 2002 não altera o quadro acima descrito, porém, vislumbra-se no seu corpo a obediência aos princípios constitucionais já consagrados pelo Estado brasileiro, o que denota, ao menos, a quebra do paradigma do indivíduo como centro de referência do Direito Privado, muito embora ainda remanesça um pouco do espaço conquistado pela burguesia de outrora. O Direito Civil Constitucional contemporâneo passa a vivenciar novos paradigmas em uma nova conjuntura
2.2 CONJUNTURA CONTEMPORÂNEA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
O desenvolvimento do Direito Constitucional brasileiro revela a incidência cada vez mais direta e extensa de suas normas: direta porque muitas das chamadas normas programáticas, antes figuras meramente simbólicas da Constituição, adquiriram, com o apoio da doutrina e da jurisprudência, uma eficácia concreta, ainda que discreta. Extensa porque a Constituição não representa mais o diploma que aglutina somente os limites, direitos e obrigações da relação Estado-cidadão, mas representa, também, a primeira fonte normativa das relações intersubjetivas privadas. Neste sentido a doutrina de Ricardo Luis Lorenzetti:
Em uma primeira etapa, as Constituições questionaram fundamentalmente, a organização do governo, e seus destinatários eram os governantes. Não obstante, imediatamente, incluíram direitos do cidadão diante da organização estatal, e, posteriormente, direitos socioeconômicos, disposições sobre organização da economia e, em geral, normas vinculadas ao Direito Privado. A norma constitucional deixa de ser exclusivamente uma regra que unicamente continha elementos de Direito Público para se referir também às relações entre os particulares. Por esta razão, a Constituição é fonte de Direito Privado, não só enquanto fonte imediata, mas enquanto contém disposições que estão dirigidas aos cidadãos, e tem operatividade direta. Por isso, tem-se afirmado que a Constituição é uma lei positiva e pode ser alegada nos tribunais. [21]
Trata-se da chamada eficácia externa ou horizontal (cidadão-cidadão) das normas constitucionais, em contraposição à eficácia vertical (Estado-cidadão) [22].
Entretanto, isso não quer significar que as normas constitucionais restringem-se a servir de critério interpretativo da legislação infraconstitucional, pois, conforme a doutrina de Pietro Perlingieri:
[...] a normativa constitucional não deve ser considerada sempre e somente como mera regra hermenêutica, mas também como norma de comportamento, idônea a incidir sobre o conteúdo das relações entre situações subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores. [23]
Também neste sentido Leonardo Mattietto:
Os valores e princípios constitucionais devem ter a sua eficácia reconhecida, ademais, não somente quando assimilados pelo legislador ordinário, que os tenha transposto para a legislação infraconstitucional, mas também diretamente às relações entre os indivíduos (a denominada eficácia direta), inclusive em virtude da determinação segundo a qual as “normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (Constituição, art. 5º, § 1º). [24]
Ainda neste mesmo sentido ensina José Joaquim Gomes Canotilho:
Também não resolve o problema a idéia que, partindo do carácter jurídico-objectivo das garantias dos direitos fundamentais, prefere situar a questão, não no plano de uma eficácia directa dos direitos nas relações cidadão-cidadão, mas no plano da congruência ou conformidade normativa jurídico-objectiva entre as normas consagradoras dos direitos fundamentais e as normas de direito civil. Isto supõe a existência de dois ordenamentos autónomos e horizontais, quando a ordem jurídica civil não pode deixar de compreender-se dentro da ordem constitucional: o direito civil não é matéria extraconstitucional, é matéria constitucional. [25]
Assim, a inserção de matéria de Direito Privado na Constituição é fruto da evolução social operada, sobretudo, por força da constatação da decadência do dogma da individualidade humana reverenciada no Código de Napoleão e nos sistemas jurídicos que lhe seguiram o molde, entre eles o brasileiro. Conforme observado no item anterior o Código Civil perde o seu papel de Constituição do Direito Privado.
As leis, por seu turno, deixam de desempenhar precipuamente seu papel de definir as “regras do jogo”, com o faz o Código Civil, e assume a função de “garantir objetivos sociais e econômicos definidos pelo Estado”. [26]
A origem das constituições, como avalia Francesco Galgano, se deu ante a exigência da burguesia em limitar o poder do Estado, criando, desta maneira, um espaço de liberdade – econômica, especialmente – que garantiria a igualdade entre os cidadãos. Mas superado o despotismo político, emerge o despotismo econômico, fruto da relação então criada do poder do cidadão sobre o cidadão – já que se assegurava a eles liberdade intangível ao Estado –, à qual as constituições começaram a impor limites, por força das reivindicações da classe então surgida, dos oprimidos ou explorados. [27]
Deste quadro, acabaram por surgir as primeiras constituições e, com elas, as primeiras incursões jurídicas no campo social e econômico.
Quando matérias de ordem econômica e social passaram a integrar o corpo das constituições – a partir da Constituição mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919 –, estabeleceu-se uma confluência de objetivos entre a Constituição e o Direito Civil, visto que o último é, tipicamente, a disciplina jurídica da ordem social.
Na doutrina de Carlos Alberto Bittar:
[...] o destaque dos elementos sociais impregnará o Direito Privado de conotações próprias, eliminando os resquícios ainda existentes do individualismo e do formalismo jurídico, para submeter o Estado brasileiro a uma ordem baseada em valores reais e atuais, em que a justiça social é fim último da norma. [28]
Logo, as relações pessoais e sócio-econômicas passam a se sustentar, primeiramente, na Constituição, que constitui parte integrante da normativa destas relações.
Ensina Carlos Alberto da Mota Pinto, que há três maneiras de aplicar a Constituição nas relações de Direito Civil: a) através de normas de Direito Privado que reproduzem o conteúdo de normas constitucionais; b) através de cláusulas gerais ou conceitos indeterminados que requerem preenchimento mediante os valores condensados nas normas constitucionais; e c) através da aplicação direta de norma constitucional, à míngua de norma infraconstitucional ou cláusula geral presente no direito privado. [29]
Todavia, ressalta-se, que o Direito Civil mantém um núcleo imutável, constituído por institutos seculares, que retratam a tradição arraigada nas relações privadas, sobretudo na liberdade que ainda permite aos sujeitos autodeterminarem os direitos e obrigações de cunho patrimonial que assumem.
O chamado núcleo irredutível da autonomia pessoal, segundo os termos de José Joaquim Gomes Canotilho, não pode ser “confiscado” [30] pela aplicação direta e desmedida das normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais. Assim se expressa a doutrina de Canotilho acerca do problema:
É difícil, por exemplo, argumentar com o princípio da igualdade ou proibição de não discriminação no caso de um pai que favorece um filho em relação ao outro através da concessão da quota disponível, ou de um senhorio que promove acção de despejo por falta de pagamento de renda, mas abdica desse direito em relação a outro inquilino, nas mesmas circunstâncias, pelo facto de este ter as mesmas convicções políticas. [31]
Para Carlos Alberto da Mota Pinto, igualmente, a aplicação do Direito Civil, ainda que mediante a incidência de normas constitucionais, faz-se por intermédio de instrumentos e métodos que lhe são próprios, uma vez que:
[...] se chama a atenção para a necessidade de atenuações à plena afirmação de um ou outro princípio constitucional, isoladamente considerado, por força de princípios fundamentais de direito privado, também eles, obviamente, conformes à Constituição: por exemplo, o princípio da igualdade dos cidadãos não pode prevalecer, antes tem de ceder, sobre a liberdade contratual [...]; o direito de liberdade de expressão não pode prevalecer sobre o dever de segredo ou fidelidade que, em certos contratos, resulta para as partes [...]. [32]
Diante de tudo que se expôs verifica-se que, a despeito da importância do fenômeno da Constitucionalização do Direito Civil ostenta no ordenamento jurídico pátrio contemporâneo, sua aplicação deve ser feita de forma peculiar, mediante metodologia e hermenêutica própria.
Não há que se olvidar, todavia, de sua aplicabilidade e das conseqüências práticas no campo contratual.
A constitucionalização do Direito Civil, segundo Paulo Nalin, “não é o único mas, sim representa um dos caminhos possíveis para a eleição de um novo paradigma de renovação pra os institutos privados.” [33]
Gustavo Tepedino faz brilhante síntese do fenômeno em estudo, cuja transcrição se faz necessária:
Trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parâmetros para a definição de ordem pública relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores não patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais. [34]
A leitura do Direito Civil na atualidade necessita ser realizada à luz dos princípios constitucionais que compõe o sustentáculo do sistema jurídico vigente. Desta maneira passa a figurar como premissa metodológica para a sua interpretação.
Para Paulo NALIN, “a leitura do Direito Civil à luz da Constituição, antes de implicar modismo, decorre de uma fundamentada metodologia interpretativa da normalística cível, aqui abrangidos princípios e regras”. [35]
Logo, percebe-se que a doutrina mais abalizada emanada da teoria da constitucionalização do direito civil aponta que este é um dos caminhos a seguir, contudo, cautela e metodologia na sua aplicação às relações privadas devem ser levadas em boa conta.
A reconstrução do direito privado, a partir da inserção da Constituição no centro do sistema, impõe a revisão e redimensionamento dos velhos institutos, a partir da categoria da função social. Assim sendo, se a Constituição é o fundamento de legitimidade do ordenamento jurídico deve ser também a fonte e o novo paradigma também para os institutos privados.
Nessa fase de reconstrução, a Constituição deve atuar como norteadora e garante do direito privado, permitindo a interpretação ampla e aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares e entre estes e o Estado, em todas as suas esferas de atuação.