Dispensa. Incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Limite de preço. Critério a ser adotado: por contrato, exercício financeiro, por objeto ou misto?
Traremos à baila nosso posicionamento a respeito dessa questão tão importante, referente ao critério de limite quantitativo para a viabilidade da contratação direta.
Os órgãos de controle se utilizam do critério do exercício financeiro. Significa que para a verificação da viabilidade da contratação direta pelo limite de valor deverá ser analisado o valor global do objeto da contratação no ano.
Temos posicionamento distinto que mescla uma série de critérios. Obviamente que o orçamento, em regra, e definido pelos gastos no exercício financeiro. Contudo, nada impede que haja diversas contratações até mesmo com o mesmo objeto. Explico. Nem sempre as previsões do planejamento são infalíveis. Muitas vezes a Administração contrata menos do que deveria, mas não por má-fé, mas em decorrência de um planejamento defectivo. Deve-se analisar o elemento subjetivo da conduta do gestor, ou seja, se a intenção do agente está caracteriza como ilícita, no sentido de ter agido finalística e dolosamente com o intuito de assinar várias contratações no exercício financeiro de mesmo objeto com o fito de burlar a lei licitatória.
Acreditamos que pelas circunstâncias e pelo contexto da administração pública do gestor se pode extrair objetivamente a intenção do agente público.
Não vemos empecilho, portanto, desde que demasiadamente fundamentada, a situação e possibilidade de contratação por mais de uma vez de mesmo objeto dentro desses limites quantitativos para a dispensa e no mesmo exercício financeiro. Assim, podemos afirmar que a análise, controle ou fiscalização deve pairar sobre a intenção, bem como sobre cada contrato analisado objetivamente.
Diferente, pois, a questão do parcelamento do objeto. Regra é de que tal conduta configure ilícito. Porém, se o objeto for divisível autonomamente, é possível que não estejamos diante de parcelamento de um mesmo objeto, mas de contratos diversos com o mesmo objeto, que é único e autônomo em cada contrato. Não podemos descartar essa possibilidade em caso concreto. Assim, a vedação pode ser extraída da comparação entre aquisições diversas com parcelas de mesmo objeto que formará o todo ao final, quando inviável a sua divisão em contratos autônomos; da possibilidade de mais de uma contratação com o mesmo objeto dentro do mesmo exercício financeiro, que dependerá de eficaz fundamentação. Nem sempre, também, tal situação ocorrerá por má fé ou planejamento defectivo. A Administração poderá ter uma dada necessidade em certo período e, posteriormente, ter a mesma necessidade em outro, configurando mais de um contrato com mesmo objeto.
O que se veda é parcelar um objeto indivisível que, em princípio, teria que ser objeto da licitação única.