1.1 Risco de Desenvolvimento ("developmental risk")
Quando um produto é inserido no mercado de consumo e os riscos dele advindos não podem ser conhecidos ou identificados prontamente, só vindo a sê-los após, face ao desenvolvimento tecnológico, podemos afirmar que estamos diante do denominado "risco de desenvolvimento".
Veja-se que o artigo 12, § 1º, III, prevê como elemento relevante na valoração da segurança que se pode legitimamente esperar do produto, a época em que foi posto o mesmo em circulação, suscitando a discussão relativa à utilização ou não da teoria do risco de desenvolvimento como eximente de responsabilidade.
Com muita propriedade, James Marins esclarece o significado da expressão "risco de desenvolvimento":
"(...) consiste na possibilidade de que um determinado produto venha a ser introduzido no mercado sem que possua defeito cognoscível, ainda que exaustivamente testado, ante o grau de conhecimento científico disponível à época de sua introdução, ocorrendo todavia, que, posteriormente, decorrido determinado período do início de sua circulação no mercado de consumo, venha a se detectar defeito, somente identificável ante a evolução dos meios técnicos e científicos, capaz de causar danos aos consumidores". (MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto. São Paulo: RT, 1993p. 128)
De maneira mais sucinta, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim conceitua o risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que não puder ser cientificamente conhecido ao momento do lançamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente após um certo período de uso do produto e do serviço. (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 67.)
Destarte, indaga-se a possibilidade do fornecedor se utilizar do amparo da questão do risco de desenvolvimento, como maneira de eximir-se da responsabilidade pelo fato do produto. A resposta a este questionamento poderia encontrar-se a partir de uma interpretação sistemática e teleológica do Código.
A mencionada hermenêutica, com certeza, pode encaminhar o fornecedor ao dever de reparar o dano, eis que o consumidor possui o direito basilar à proteção à vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos considerados perigosos ou nocivos. Além do mais, o artigo 10 do CDC prescreve que "o fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança".
Ao nosso sentir, a idéia de risco de desenvolvimento, relaciona-se intimamente com a noção legal de defeito de projeção, o qual é considerado pelo Código como defeito apto a responsabilizar o fornecedor, excluindo-se, portanto, a possibilidade do fornecedor se eximir, convergindo assim com o advogado Eduardo Arruda Alvim. Segundo este, o dito risco de desenvolvimento "não exclui a responsabilidade civil pelo fato do produto pelas seguintes razões: a uma, porque tal excludente não consta do § 3º, do art. 12; a duas, porque o risco de desenvolvimento encarta-se no gênero maior: defeito de concepção, o qual, por disposição legal expressa, enseja a responsabilização do fornecedor (cf. caput do art. 12, o qual alude a defeito decorrentes de projeto e fórmula), e finalmente, porque, pelo sistema do Código, eventual ausência de culpa do fornecedor não é suficiente para eximi-lo de responsabilidade. Não é possível, segundo pensamos, que a idéia do risco de desenvolvimento confunda-se com aquela da inexistência do defeito, segundo querem alguns. Quando há risco de desenvolvimento, há defeito de concepção só que desconhecido".( ALVIM, Eduardo Arruda. Responsabilidade civil pelo fato do produto no código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n. 15, São Paulo: RT, jul./set.1995.p. 148.)
A questão da nocividade de determinados medicamentos, tais como a Talidomida, geradora de grande comoção e repercussão social, face às milhares de deformações contempladas, nos demonstram o grande perigo da adoção da teoria do risco de desenvolvimento, como excludente de responsabilidade. Em suma, quando estão em causa vidas humanas, as eximentes de responsabilidade devem ser recebidas pelo aplicador da norma com muita reserva e parcimônia. (DENARI, Zelmo. et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed., São Paulo: Forense Universitária, 1998.)
O que deve ser considerado, portanto, é a impossibilidade absoluta, a impossibilidade geral da ciência e da técnica para descobrir a existência do defeito, e não a impossibilidade subjetiva do produtor; relevante é que as possibilidades objetivas de conhecimento do defeito não existam em geral no mundo, que os riscos e vícios do produto não sejam pura e simplesmente cognoscíveis. (ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1992.p. 111.)
Sendo assim, segundo o artigo 12, § 3o do Código de Proteção, o fornecedor é que deverá arcar com tais riscos, devido a previsão taxativa da referida norma, a qual não adotou a teoria do risco do desenvolvimento como causa eximente de responsabilidade civil, como a seguir veremos.
Outro argumento poderia ser extraído da lição de João Calvão da Silva, o qual justifica os riscos do desenvolvimento, no sentido de que o fornecedor deveria estar sempre atualizado, no encalço de novas tecnologias e descobrimentos científicos, sendo este o elemento configurador da responsabilidade daquele. (SILVA João Calvão da. A Responsabilidade Civil do Produtor. Coimbra: Livraria Almeida, 1990, p. 511.)
A partir da análise dos requisitos estabelecidos pelo artigo 12, § 1º, incisos II e III, explica James Marins que é perfeitamente jurídica a atitude do fornecedor que coloca em circulação determinados produtos, os quais não sabia nem deveria saber serem perigosos ao consumidor, face ao grau de conhecimento científico à época da introdução do produto no mercado. Ainda, sustenta o festejado autor que: "diante disso não se pode dizer ser o risco de desenvolvimento defeito de criação, produção ou informação, enquadramento este que é indispensável para que se possa falar em responsabilidade do fornecedor". Em relação a expressão "deveria saber", citando João Marcello de Araújo Junior, explica que "somente será imputada responsabilidade ao fornecedor se diante das circunstâncias tenha o potencial conhecimento do alto grau de periculosidade de seu produto e que omita os elementares deveres de cuidado objetivo para sua verificação". (MARINS, James. Op. cit., p.135).
Discordamos, com todo respeito, da tese acima levantada, já que estaríamos recaindo no problema anteriormente citado, ou melhor; a questão de o risco do desenvolvimento recair sobre o consumidor, o que contraria, indiscutivelmente, à sistemática e a finalidade do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
1.2 As Causas de Exclusão da Responsabilidade
Relembramos, novamente, que a responsabilidade civil do fornecedor será sempre objetiva, com exceção da responsabilidade civil dos profissionais liberais, bastando ao consumidor, unicamente, demonstrar o dano e o nexo de causalidade a fim de ensejar o direito à reparação.
Todavia, mesmo sendo de natureza objetiva a responsabilidade do fornecedor, não resulta a mesma da simples demonstração do nexo causal entre a utilização do produto e o dano provocado. Ocorre que, no intermédio destes dois requisitos, deverá interpor-se um "defeito" do produto, portanto, não transformando o fornecedor num mero assegurador do produto. (ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 102.)
Desse modo, segundo o artigo 12, § 3º do CODECOM, poderá o fornecedor produzir prova liberatória, nos moldes restritos estabelecidos pela referida norma, ou seja, provando o mesmo: a não colocação do produto no mercado, a inexistência do defeito ou a culpa pelo evento ser exclusiva do consumidor ou de terceiro.
1.2.1 A Não Introdução do Produto no MercadoNa primeira hipótese de exclusão prevista pelo Código, cabe ao fornecedor demonstrar que não colocou o produto no mercado. Desde, pois, que o fornecedor tenha colocado o produto no mercado a fim de o comercializar, ainda que, por exemplo, simplesmente para teste, ou mesmo oferecendo o produto como amostra grátis, não poderá alegar esta eximente.
Todavia, a introdução desse produto no mercado, deve dar-se de forma voluntária e consciente por parte do fornecedor, não se cogitando, portanto, a responsabilização do mesmo, em casos que envolvam furto ou roubo de tal coisa e a sua conseqüente colocação no comércio. Segundo Zelmo Denari, "a circunstância de o produto ter sido introduzido no mercado de consumo gratuitamente, a título de donativo para instituições filantrópicos ou com objetivos publicitários, não elide a responsabilidade do fornecedor". (DENARI, Zelmo. Op. cit., p. 152.)
Cabe, ainda, não olvidar que mesmo se o produto tiver sido introduzido no mercado por preposto, ou mesmo por representante autônomo, não poderá o fornecedor se utilizar desta excludente, vez que é solidáriamente responsável pelos atos daquele, nos termos do artigo 34 do Código do Consumidor.
Finalmente, corroborando com as afirmações mencionadas, podemos concluir que a questão da gratuidade ou não dos produtos colocados em circulação, não vem ao caso, vez que a norma se utiliza da expressão "colocar o produto no mercado", o que deve ser interpretado da forma mais abrangente possível, de acordo com a finalidade pretendida pelo Código. (ALVIM, Eduardo Arruda. Op. cit., p. 141.)
1.2.2 A Inexistência do Defeito
É de se ressaltar que, perante a unânime doutrina, a responsabilização do fornecedor somente ocorrerá na hipótese de o produto se revelar defeituoso em relação a utilização normal ou razoável do mesmo.
Destarte, não havendo o defeito, não poderá ser atribuída ao fornecedor qualquer responsabilidade. Todavia, vale lembrar que a presente prova liberatória de tal responsabilidade caberá ao próprio fornecedor, vez que se presume ser o consumidor hipossuficiente, no sentido de comprovar a existência do defeito. Além do mais, a presente eximente deverá ser demonstrada em razão do momento em que o produto foi colocado em circulação.
Com efeito, segundo a lição de Sílvio Luís Ferreira da Rocha, a Lei do Consumidor pátria se distanciou do Direito português e italiano, vez que nestes ordenamentos a lei considera suficiente à exclusão da responsabilidade do fornecedor a simples plausabilidade da inexistência do defeito, minorando, consideravelmente, a intensidade probatória por parte daquele. (SILVA, João Calvão da apud ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Op. cit., p. 105.)
Bem como expõe Zelmo Denari:
"Os acidentes de consumo supõem, como um prius, a manifestação de um defeito do produto ou serviço, e como um posterius, um evento danoso. O defeito do produto ou serviço é um dos pressupostos da responsabilidade por danos nas relações de consumo. Se o produto não ostentar vício de qualidade ocorre ruptura da relação causal que determina o dano, ficando afastada a responsabilidade do fornecedor". Complementando o mencionado, prossegue o presente autor: "Destarte, milita em prol do consumidor essa presunção de defeito do produto e incumbe ao fabricante desfazê-la, produzindo inequívoca prova liberatória. Da mesma sorte, quanto à ocorrência do dano e ao quantum devido cumpre ao fornecedor demonstrar sua inexistência ou inconsistência, conforme o caso." (DENARI, Zelmo et alli. Op. cit., p. 152.)
Finalmente, ao argüir a exceção de defeito, deverá o fornecedor provar a inexistência de qualquer dos defeitos arrolados no caput do art.12, e/ou provar que o defeito ensejador do dano não se encaixa em qualquer daquelas categorias, e, portanto, não tem o condão de levar à responsabilização.
1.2.3 Culpa Exclusiva do Consumidor ou de TerceiroPor fim, o inc. III do § 3º do art.12, trata da última causa excludente de responsabilidade do fornecedor, ou melhor, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Primeiramente, vale dizer que, a apuração da conduta culposa do consumidor ou de terceiro é reconhecida como maneira idônea de demonstrar a exclusividade da culpa. Todavia, face ao direito basilar da inversão do ônus da prova, o fornecedor é quem deverá apurar e demonstrar tal conduta.
Faz-se primordial ressaltar que,
"a culpa exclusiva é inconfundível com a culpa concorrente: no primeiro caso desaparece a relação de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso, dissolvendo-se a própria relação de responsabilidade; no segundo, a responsabilidade se atenua em razão da concorrência de culpa e os aplicadores da norma costumam condenar o agente causador do dano a reparar pela metade do prejuízo, cabendo à vítima arcar com a outra metade". (DENARI, Zelmo et alli. Op. cit., p. 153.)
Nossa posição, em relação à questão da culpa concorrente, converge com a estabelecida pelo Código do Consumidor, ou melhor, a de responsabilizar integralmente os sujeitos elencados no caput do art.12 do referido diploma.
Assim sendo, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, indicada na norma supra mencionada como hipótese de exoneração de responsabilidade do fornecedor, a rigor vai nos remeter ao inciso anterior inexistência de defeito eis que havendo culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, por óbvio, não há defeito juridicamente relevante no produto.
Se, todavia, houver defeito nos moldes do art.12, § 1º, e houver concorrência entre o vício e a ação culposa de terceiro ou do lesado, esta, certamente, passa a não ser de natureza exclusiva, não se prestando como causa excludente de responsabilidade. Entretanto, ainda que se almeje considerar o defeito como existente, este será, quando muito defeito juridicamente irrelevante para a responsabilização do fornecedor.
Outro fator relevante consiste no conhecimento por parte da vítima, quanto a um eventual defeito do produto que represente perigo à mesma. Nesse caso, já que o lesado agiu de forma consciente e voluntária, não poderá ser atribuída ao fornecedor qualquer responsabilidade. (SILVA, João Calvão da. Op. cit., p. 733.)
Finalmente, em relação aos sujeitos responsáveis pelo fato do produto, entende o professor Herman de Vasconcellos e Benjamin que a excludente do inc. III não atingiria o comerciante, eis que se considera terceiro qualquer pessoa estranha `a relação de consumo. Contudo, face ao caráter subsidiário que possui o comerciante no âmbito da responsabilização (art.13 do CDC), diz-se que o mesmo é considerado parte fundamental da relação de consumo e não terceiro. (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed., São Paulo: Forense Universitária, 1998. p. 66.)
1.3 As Excludentes São Taxativas?
Trataremos, neste último ponto, a questão da taxatividade ou não das causas excludentes de responsabilidade do fornecedor, ou seja, da possiblidade de aceitar-se outras situações eximentes.
Cabe, primeiramente, analisarmos a hipótese do caso fortuito e da força maior. Diferentemente do que possa parecer à primeira vista, a resposta sobre o encarte destas duas hipóteses como eximentes de responsabilidade do fornecedor não é tão simples assim.
Segundo Cláudio Bonatto, parte da doutrina não efetua distinção entre as expressões "força maior" e "caso fortuito", eis que ambos eventos proporcionariam idêntica eficácia jurídica. Com efeito, convergimos com o referido autor, no sentido de preferir utilizar-se da expressão força maior.
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin se posiciona da seguinte forma:
"A regra no nosso direito é que o caso fortuito e a força maior excluem a responsabilidade civil. O Código, entre as causas excludentes de responsabilidade, não os elenca. Também não os nega. Logo, quer me parecer, que o sistema tradicional, neste ponto, não foi afastado, mantendo-se então, a capacidade do caso fortuito e da força maior para impedir o dever de indenizar". (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Op. cit., p. 67.)
Outros autores seguem a mesma linha que Herman Benjamin tal como James Marins, onde para a qual:
"reconhece-se na força maior o caráter de seccionadora do nexo de causalidade, indispensável para que haja responsabilidade civil, mesmo no sistema em que se precinde de culpa, o que a faz servir coo exoneradora da responsabilidade mesmo que não prevista expressamente na lei como eximente, porque permanece válida a regra de Direito Civil que reconhece a força maior a virtude de excluir a responsabilidade aquiliana". (MARINS, James. Op. cit., p. 154.)
Em suma, na hipótese da força maior se constituir na única causa ensejadora do dano, impossibilitando o lesado de produzir qualquer prova a respeito da defeituosidade do produto, ou, ainda que venha a demonstrá-lo, não obtém êxito na ligação de causalidade para com o dano causado, não há de se falar em responsabilidade civil do fornecedor.
Parece-nos, entretanto, em face do exposto no presente trabalho, que o caput do art.12, para que se possa cogitar da responsabilização do fornecedor pelo fato do produto, exige, apenas, que se trate de produto com defeito, e que o dano (fato do produto) tenha decorrido desse defeito. Na hipótese de que ora se cogita, o vício não haveria sido descoberto, em razão de caso fortuito ou força maior.
Entendemos, destarte, que se o defeito existia no momento em que foi posto o produto no mercado, não se poderá eximir o fornecedor de responsabilidade. Ou melhor, o fornecedor é responsável pela inexistência de defeito no produto até que o mesmo seja introduzido no mercado.
Desse modo, se o fornecedor não é capaz de detectar tal defeito antes da introdução do produto no mercado, face à ocorrência de caso fortuito e/ou força maior, nem por isso deve deixar de ser responsabilizado. Entendemos que, colide com a sistemática do Código, atribuir ao consumidor a suportabilidade dos danos decorrentes de caso fortuito ou força maior.
Para Cláudio Bonatto: "a força maior, lato sensu, pode ser causa de exclusão de responsabilidade civil, não maculando o princípio da responsabilidade objetiva contido nos artigos 12 e 14 do CDC". Sustenta sua tese com o seguinte exemplo verídico: "uma determinada empresa colocou no mercado leite em pó, sendo que um maníaco violava as embalagens para colocar um tipo de veneno, produzindo, assim, um defeito no produto. É típico caso de culpa de terceiro, mas também é típico acontecimento inevitável e imprevisível, ou seja, é caso de força maior." (BONATTO, Cláudio. Questões controvertidas no código de defesa do consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 122).
Ainda, concordamos com a tese que sustenta a inserção da força maior, de forma implícita na hipótese do inc. III, a qual exime de responsabilidade o fornecedor, nos casos em que o dano for provocado por terceiro. Isto porque, por força maior deve-se entender aquele acontecimento inevitável.
Além do mais, convergimos com a sustentação de Bonatto no sentido de que "a idéia matriz de socializar os prejuízos por intermédio do preço final dos produtos ou serviços não pode ser levada a extremos". (BONATTO, Cláudio. Op. cit., p. 123.) Ainda, Cláudio Bonatto esclarece o seguinte: "saliente-se que os aspectos supra-abordados somente podem acontecer nas hipóteses dos incisos I e III do parágrafo 3º do artigo 12, haja visto que estas normas prevêem situações positivas, ao contrário do inciso II do mesmo parágrafo, o qual prevê uma situação negativa, ou seja, um não-ato".
Obviamente, não podemos defender a tese de que o fornecedor já incluiria nos preços finais de seus produtos, os eventuais danos causados a consumidores. Ocorre que, seguindo o princípio da igualdade, podemos solucionar esta questão, pois sabe-se que o Código do Consumidor veio para igualar os naturalmente desiguais, ou melhor, pretendeu equilibrar os pólos da relação de consumo, atribuindo ao fornecedor maiores encargos.
Em suma, pode-se afirmar concretamente que os elementos essenciais da excludente de força maior são a inevitabilidade e a imprevisibilidade, que por sua vez elidem o nexo de causalidade existente entre a atividade do fornecedor e o dano ocasionado ao consumidor ou equiparado.
José de Aguiar Dias, elucida a questão da força maior, bem como descreve o prof. Bonatto:
" a noção de caso fortuito ou de força maior decorre de dois elementos: um interno, de caráter objetivo, ou seja, a inevitabilidade do evento; outro externo, ou subjetivo, ausência de culpa. Adota, pois, um conceito misto e não há senão aceitar-lhe a lição, no sentido de que ´... não há acontecimentos que possam, a priori, ser sempre considerados casos fortuitos; tudo depende das condições de fato em que se verifique o evento. O que é hoje caso fortuito, amanhã deixará de sê-lo, em virtude do progresso da ciência, ou da maior previdência humana ´". (BONATTO, Cláudio apud DIAS, José Aguiar. Op. cit., p. 122.)
Finalmente, ingressamos na questão da conformidade do produto com normas imperativas, como causa excludente de responsabilidade. A grande indagação consiste na possibilidade ou não de responsabilizarmos o fornecedor, na hipótese em que o produto fornecido cause danos ao consumidor, face ao cumprimento das determinações de normas jurídicas imperativas.
O professor João Calvão da Silva, acaba por suscitar um dilema, eis que a lei é omissa quanto a presente questão, ou melhor, será possível optar o fornecedor pela desobediência e a responsabilidade, ou a liberdade de não produzir? (SILVA, João Calvão da. Op. cit., p. 724.)
A resposta para tal indagação, ao nosso entendimento, pode ser encontrada a partir da seguinte passagem da obra de James Marins:
" ante a ausência de norma liberadora expressa em nosso sistema, parece que somente poderá alegar o fornecedor, como eximente de sua responsabilidade, o cumprimento de norma imperativa, nas hipóteses em que realmente não lhe tenha restado qualquer margem de ação que lhe possibilitasse evitar o defeito em cumprimento ao seu dever de diligência". (MARINS, James. Op. cit., p. 156.)
A presente argumentação poderia ser explicada a partir da apreciação de que, as normas emanadas do Estado, geralmente, são de natureza orientativa, isto é, indicam padrões mínimos a serem obedecidos por determinados produtos, tais como a fabricação de agrotóxicos, medicamentos, componentes elétricos, alimentos e etc. (Determinados produtos devem seguir, ao menos, orientações básicas determinadas por órgãos competentes, tais como o Ministério da Saúde e o INPM (Instituto Nacional de Pesos e Medidas) por exemplo.)
Finalmente, nosso entendimento é no sentido de optar pela taxatividade das causas excludentes de responsabilidade (ressalvando-se a questão da inserção implícita pelo Código da eximente "força maior"), face à vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, o qual deverá assumir os riscos resultantes de sua atividade. Isso tudo a partir de uma interpretação teleológica do Codecom que, acima de tudo, surgiu à população como direito e garantia fundamental constitucional.