Resumo: Em virtude da tramitação da PEC nº 17/2012, que prevê a constitucionalização da carreira de procurador municipal, e da PEC nº 443-A/2009, que fixa teto remuneratório apenas para procuradores de Municípios com mais de 500 mil habitantes, busca-se com o presente estudo discutir medidas que contribuam para o fortalecimento dessa carreira de estado, com a devida observância aos princípios da simetria e da isonomia, garantidos constitucionalmente. Para tanto, utilizou-se a pesquisa bibliográfica, com a análise de legislação, jurisprudência e artigos produzidos por outros autores, que polemizam ideias que visam a garantir maior independência a esses profissionais para o exercício efetivo e mais eficiente do controle interno da Administração.
Palavras-chave: Procurador Municipal; Proposta de Emenda Constitucional nº 17/2012; Carreira; Proposta de Emenda Constitucional nº 443-A/2009; Remuneração.
1. Introdução
O advogado público, responsável pela representação judicial e consultoria jurídica dos entes federativos, exerce função essencial à justiça, assumindo verdadeiro compromisso com o interesse público previsto no ordenamento jurídico. As atribuições desempenhadas por esse profissional são indubitavelmente técnicas, destacando-se sua importância, também, na instauração de processos administrativos, na análise de contratos e convênios, na proteção do patrimônio público e no controle dos atos administrativos em geral (DINIZ, 2013).
As funções exercidas pelo advogado público são de estado, e não de governo, razão pela qual os entes políticos devem contar com procurador efetivo, cuja atuação deve ser técnica, independente e livre de ingerências políticas, para o bom desempenho da função pública. Ocorre que, segundo Diniz (2013, p.1), a grande maioria dos Municípios brasileiros é assessorada por advogados contratados precariamente, privilegiando-se o provimento em comissão, ao contrário do que se verifica com os demais entes federados.
Assim é que, tendo em vista o cenário político atual, onde a mídia noticia, diariamente, diversos casos de corrupção praticados por administradores públicos, e considerando, ainda, a tramitação de Propostas de Emenda à Constituição que dizem respeito a procuradores municipais, os quais podem ser agentes colaboradores para a transformação dessa realidade vigente, justifica-se a elaboração do presente trabalho.
Objetiva-se, com o estudo em comento, tecer breves considerações para o fortalecimento da carreira de procurador municipal à luz da PEC nº 17/2012, que prevê a inclusão do Município no art. 132 da CRFB, e da PEC 443-A/2009, que versa sobre a fixação de teto remuneratório de importantes carreiras de estado a 90,25% do subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal Federal.
Para tanto, analisar-se-á, brevemente, a natureza das atribuições desempenhadas pelo procurador municipal. Ver-se-á que grande parte dos Municípios brasileiros não possuem procuradores efetivos em seus quadros (DINIZ, 2013; VIEIRA, 2017). Com isso, buscar-se-á tecer algumas considerações acerca do tema, demonstrando-se que a omissão do constituinte, no art. 132 da CRFB, não deve prosperar, em atendimento ao princípio da simetria, que rege todos os entes da Federação.
Em seguida, abordar-se-á, de forma crítica, o texto da PEC 443-A/2009, que vincula o salário dos procuradores de Municípios com mais de 500 mil habitantes a 90,25% do subsídio dos ministros do STF, fragmentando a carreira desses profissionais com base unicamente em critério populacional, sem considerar os aspectos sociais e econômicos de cada ente. Nesse ponto, levar-se-á em consideração o princípio da isonomia, que não pode ser dispensado, vez que assegurado constitucionalmente.
Por fim, defender-se-á que as medidas de fortalecimento da carreira de procurador municipal são constitucionais, além de necessárias, e não causam grandes repercussões financeiras (NERY, 2010), vez que os Municípios já contam com profissionais do Direito, contratados precariamente e, muitas vezes, com remuneração notavelmente significante.
2. O papel do procurador municipal
Inicialmente, cumpre esclarecer que as “Procuraturas Constitucionais”, isto é, a Advocacia de Estado (Procuradorias Estatais), a Advocacia da Sociedade (Ministério Público) e a Advocacia dos Necessitados (Defensoria Pública) possuem origem comum, quer seja na figura dos procuratores caesaris ou praetor fiscalis, na Roma antiga, dos procuradores do rei (procureurs du roi), na França, ou, ainda, na figura dos procuradores da Coroa (comus notoriorum), em Portugal. O certo é que a Advocacia de Estado, desde a época do Brasil Colônia, é essencial à função jurisdicional do Poder Público (MOREIRA NETO, 1996; MOURA, 2012).
Ocorre que, naqueles tempos, os interesses do Estado e da sociedade se confundiam com os interesses dos próprios detentores do poder. Conforme sustenta Nery (2010, p. 2), somente com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o Município ganhou autonomia e competências próprias, fundamentadas no interesse local. E a partir do momento em que o Município alçou a categoria de ente político, se fez necessária a formação de uma estrutura técnica competente, com uma especialização de seus serviços.
Como a conduta do administrador público deve estar pautada na lei e nas diretrizes indicadas na Carta Magna, a nova realidade passou a exigir que o controle da legalidade dos atos administrativos fosse realizado por profissionais de carreira, dotados de autonomia e independência funcionais. Nesse contexto, o procurador municipal exerce um papel fundamental na concretização dos direitos constitucionalmente previstos e das políticas de estado garantidas por lei (MOURÃO, 2015).
Para tanto, a própria Constituição Federal e o Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994) asseguram ao advogado público a independência técnico-profissional, para a implementação do Estado Democrático de Direito. Consoante esclarece Nery (2010, p. 5-7), é o procurador do Município quem realiza, dentre outras atribuições previstas em lei, a defesa judicial e administrativa do ente político, participando ativamente no ajustamento de condutas, assumindo relevante função no gerenciamento de precatórios, na regularização fundiária, na gestão tributária e na análise de convênios e contratos a serem celebrados pelo Município.
Registre-se, portanto, que o procurador municipal deve exercer efetivo controle interno da gestão pública, realizando importante trabalho contra a corrupção. Ademais, na lição de Nery (2010, p. 4):
É a advocacia de estado que garante continuidade na aplicação dos recursos e concretização dos projetos estabelecidos em cada gestão pública. Para implementarmos tudo que foi pensado na Constituição de 1988 para os Municípios, é necessário consolidar a advocacia de Estado, pois os governantes, a população e o próprio ente público dela necessitam, como garantidora da ordem jurídica, de políticas de estado legais, justas e constitucionalmente adequadas.
E, como função essencial à justiça que é, nada mais justo que à advocacia pública sejam garantidas as prerrogativas e os direitos pertinentes às demais carreiras de Estado (AGUIAR, 2013).
3. PEC 17/2012: a constitucionalização da carreira do procurador municipal
Como vimos, as atribuições do procurador municipal constituem atividades permanentes da Administração Pública, vez que traduzidas em políticas de Estado, e não de Governo, e que, por isso, devem ser desempenhadas por servidores de carreira de estado, não devendo ser interrompida com eventual renovação de mandato eleitoral (NERY, 2010).
Nos termos defendidos por Nery (2010, p. 7), a autonomia e independência funcionais com que deve atuar o procurador municipal são primordiais para que as sobreditas políticas públicas sejam implementadas de forma isenta, correta e sem vinculação político-partidária.
Com esse mister, tramita hoje no Senado Federal, de autoria do Deputado Federal Maurício Rands, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 17 (BRASIL, 2012), que altera a redação do art. 132 de nossa Lex Legum, nos seguintes termos:
Art. 1º. O art. 132 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 132. Os Procuradores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica dos respectivos entes federados.
Destarte, a PEC sob análise estende aos Municípios (como já acontece nos demais entes federados) a obrigatoriedade de organizar a carreira de procurador municipal (tanto para representação judicial como para consultoria jurídica), com ingresso por meio concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases, garantida a estabilidade do procurador após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho. Não determina a criação de uma Procuradoria, apenas obriga ao Município ter procurador concursado (BASTOS, 2012).
O relator Senador Inácio Arruda, em Parecer expedido pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania sobre a PEC em comento, mencionou que, segundo os autores da proposta, os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público demandam a valorização da carreira de procurador municipal. Segundo o Senador, embora haja mais de 5.500 (cinco mil e quinhentos) municípios no Brasil, somente cerca de 70 (setenta) possuem procuradorias, dentre os quais, 26 (vinte e seis) estão situados nas capitais dos Estados (BRASIL, 2012).
Uma Procuradoria dotada por procuradores concursados, bem qualificados e desprovidos de influência de ordem política, traz benefícios ao Município, aos governantes e à própria população (BRASIL, 2012). Nesse sentido, é válido ressaltar o que defende Diniz (2013, p. 1):
Em que pese a omissão do texto constitucional, considera-se que as funções desempenhadas pela Advocacia Pública ostentam natureza eminentemente técnica e, portanto, o provimento dos respectivos cargos deve dar-se mediante concurso público (CF, art. 37, II). Por outro lado, as atividades desempenhadas são fundamentais para a adequação dos atos de governo e dos atos administrativos à ordem jurídica (CF, art. 37), além de serem vitais para a efetividade do sistema de controle interno (CF, art. 74). Diante disso, a interpretação constitucional conduz à conclusão de que os municípios devem contar com procuradoria jurídica, nos mesmos moldes concebidos para os demais entes federativos (CF, arts. 131 e 132).
O advogado público deve exercer suas atribuições com autonomia e independência técnico-profissional, de acordo com o convencimento próprio. Sua atuação deve estar pautada na lei, na ordem jurídica, e não nos interesses pessoais do agente político, para quem, muitas vezes, prestou assessoria jurídica durante a campanha eleitoral (DINIZ, 2013).
Os interesses sociais só são verdadeiramente respeitados quando o Poder Público não é alheio ao Direito, cabendo ao procurador municipal orientar e promover a defesa do interesse público, de forma compromissada com as normas previstas na lei e na Constituição, sem receio de agradar ou não aquele que detém o poder. Daí a importância da constitucionalização da carreira de procurador do Município.
Com esse propósito, o exercício das atividades de representação judicial e consultoria jurídica do Município deve ser conferido (de forma intransferível) à sua Procuradoria, composta por servidores de carreira, com qualificação técnica e sem nenhuma vinculação partidária.
Corroborando com esse entendimento, Moreira Neto (1996, p. 278) dispõe:
Assim diversificada, a advocacia de Estado vem apresentando certas características operacionais cada vez mais nítidas: a discricionariedade técnica, a despolitização, a privatividade e a independência funcional.
A discricionariedade técnica orienta a tomada de decisões segundo padrões objetivos cientificamente informados, sem interferência de considerações outras de qualquer natureza: o advogado do Estado decide e atua conforme sua ciência e sua consciência; segundo o Direito e sua convicção.
Por isso mesmo, as ações da advocacia de Estado, no exercício de suas funções, são despolitizadas. Não importa o conteúdo de conveniência e oportunidade das escolhas dos agentes políticos e administrativos, mas apenas a sua submissão à ordem jurídica.
Mas para que isso se dê, para que essa atuação repouse em exclusiva discricionariedade técnica e seja despolitizada, é necessário que haja privatividade das funções de advocacia do Estado. De outra forma, os agentes políticos e administrativos inconformados com o controle poderiam valer-se de serviços jurídicos avulsos, prestados por advogados privados, descompromissados com os interesses indisponíveis. A profissionalização da advocacia desses interesses é, por isso, princípio constitucional implícito que garante, por sua vez, os princípios substantivos que regem a administração pública e, mais além, o próprio Estado democrático de direito.
Finalmente, mas não por menor importância, o desempenho dos advogados de Estado, deve ser caracterizado pela independência funcional. Os órgãos da advocacia de Estado, tanto quanto os das demais advocacias públicas, o Ministério Público e a Defensoria Pública, são independentes nas suas funções técnicas, como funções essenciais à justiça que são, insuscetíveis de coação pela manipulação política de vencimentos, de transferência e por outros expedientes que visem influenciar-lhes as decisões. Não sendo órgãos dos poderes do Estado, situam-se à parte, entre este e a sociedade (Constituição, Título IV, Capítulo IV). Como entidades intermédias especiais, porque estão dotadas de poder estatal, do mesmo modo, por exemplo, que as autarquias coorporativas, a Comissão de Valores Mobiliários e os serviços sociais autônomos, nelas coexistem a natureza estatal e a societal.
Enfatize-se, ainda, que a Constituição da República Federativa do Brasil, ao prever título próprio para a Advocacia Pública (Título IV, Capítulo IV, Seção II), acabou conferindo posição autônoma em relação aos Poderes do Estado, o que reforça a autonomia e independência funcional com que devem atuar os procuradores dos entes políticos (BRASIL, 1988).
Ademais, já restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.679-GO, que a admissibilidade da existência de consultoria jurídica paralelamente à procuradoria-geral é somente em caso da instituição daquele órgão ter sido efetuada antes da promulgação da Constituição (STF, 2003).
Apesar disso, é fato bastante notório que a grande maioria dos municípios brasileiros não conta com uma Procuradoria, tampouco com procuradores de carreira (DINIZ, 2013; NERY, 2010; VIEIRA, 2017). Muitos administradores se valem da omissão do texto constitucional (que prevê expressamente a organização em carreira apenas dos procuradores dos Estados e do Distrito Federal) para contribuir com a perpetuação dessa realidade.
Não há razão jurídica plausível que justifique a omissão do constituinte nesse ponto, vez que, pelo princípio da simetria, os Municípios possuem autonomia político-administrativa e devem observância aos princípios previstos nas Constituições da República Federativa do Brasil e do Estado, devendo adotar estrutura similar a dos demais entes federados. Logo, se nos Estados, no Distrito Federal e na União, há Procuradorias dotadas de profissionais de carreira, técnicos, especializados, no âmbito municipal não deveria ser diferente (DINIZ, 2013).
Em outras palavras, as atribuições de procurador municipal devem ser exercidas por servidores de carreira, com ingresso via concurso público de provas e títulos. E a norma que prevê tratamento diferente é eivada de inconstitucionalidade material, ofendendo sobremaneira o quanto disposto no art. 37, II, art. 74 e art. 132, da Constituição da República Federativa do Brasil (DINIZ, 2013). Além disso, quando o administrador público escolhe seus fiscalizadores, é bem provável que o controle ocorra segundo a vontade daquele que detém o poder, em lugar de ser realizado de acordo com o sistema normativo vigente.
A constitucionalização da carreira de procurador municipal é um corolário da autonomia garantida pelo pacto federativo, realçando a força dos próprios municípios. E, conforme menciona Nery (2010, p. 3):
O corpo funcional que compõe a estrutura efetiva do serviço público é que garante o conteúdo técnico-jurídico da Administração Pública. Principalmente porque esse corpo funcional obedece a forma de ingresso diferenciada, à capacidade, habilitação e à especialização, que são instrumentos da moralidade e eficiência, e garantem a impessoalidade e legalidade, princípios arrolados no artigo 37 da Constituição Federal.
Para que a população receba serviços modernos e adequados, é necessário um serviço público forte e eficiente. Isto somente se consegue através de servidores com carreiras valorizadas e respeitadas. São carreiras de estado que viabilizam a implementação de políticas públicas, que exercem o controle interno e prévio da legalidade e possibilitam, em última análise, uma sociedade mais justa, melhor e dentro da legalidade.
Registre-se, pois, que a aprovação da PEC nº 17, ao assegurar a constitucionalização da carreira do procurador municipal, o fará com a devida observância ao princípio da simetria, contribuindo, também, para a implementação de políticas públicas com segurança jurídica aos gestores bem intencionados (DINIZ, 2013).
E, conforme defende Nery (2010, p. 13) não há que se falar em repercussão financeira, vez que os Municípios, em geral, já contam com profissionais do Direito contratados precariamente (sem concurso público), e, muitas vezes com remuneração consideravelmente alta. Além disso, a PEC não obriga criação de Procuradoria, tampouco define o número de procuradores que o Município deve ter. Cada ente político deverá organizar seu pessoal, de acordo com a viabilidade orçamentária/financeira (BASTOS, 2012).
Paralelamente, é importante frisar que a lei de licitações admite exceção à regra do concurso público, ao permitir que o ente político contrate profissional com notória especialização para prestar assessoria ou consultoria jurídica aos servidores do quadro efetivo, em assuntos singulares, não rotineiros, de forma suplementar, sem que reste configurada ilegalidade ou improbidade administrativa (COPOLA, 2017).
Todavia, o que se observa na realidade pátria é que a grande maioria dos municípios formalizam contratações com escritórios de advocacia em notável desrespeito aos requisitos estabelecidos na sobredita lei. E o que deveria ser uma exceção passou a ser uma regra (VIEIRA, 2017).
Segundo Vieira (2017, p. 3-4), em 2016, restou demonstrado no “1º Diagnóstico da Advocacia Pública Municipal”, realizado pela Associação Nacional dos Procuradores Municipais, que somente 34,4% dos municípios possuem ao menos um procurador municipal efetivo. Isso significa que cerca de 65,6% dos municípios têm os serviços jurídicos prestados apenas por servidores não concursados ou por escritórios de advocacia particulares.
Sobre o assunto, o STJ já decidiu que, se não estão presentes os requisitos da singularidade do objeto e da notória especialização do contratado, essas contratações configuram ilegalidade/improbidade administrativa (REsp 488.842-SP). O STF, por sua vez, decidirá no RE 656.558-SP, com repercussão geral, se esses contratos com escritórios de advocacia estariam ou não imunes à responsabilização por ato de improbidade administrativa (VIEIRA, 2017).
Também no Supremo Tribunal Federal tramita a ADC 45, na qual se discute a constitucionalidade dos dispositivos da Lei Federal nº 8.666/93, que permitem que os entes públicos realizem essas contratações para assessoramento jurídico (VIEIRA, 2017).
O que não é razoável admitir é que os Municípios continuem recebendo tratamento diferenciado em relação aos Estados, ao Distrito Federal e à União. Em respeito ao Pacto Federativo, defende-se que a carreira dos procuradores de todos os entes políticos deve estar prevista na Lei Maior, e os respectivos Poderes Públicos devem zelar pelo fortalecimento de suas procuradorias, vez que fundamentais à implementação de um Estado de Direito, e mais, de Justiça.