Resumo: Este trabalho tem como proposta esclarecer e elucidar sobre a importância da Ação Popular, suas características na preservação e conservação dos interesses difusos e coletivos, visando evidenciar os principais aspectos deste instrumento, que se encontra como um remédio constitucional que confere a qualquer cidadão a legitimidade para demandar uma ação popular, tendo em vista a defesa do interesses da coletividade, sendo o beneficiário direto e imediato desta ação o povo, e não o autor desta ação.
Palavras-chave: Ação popular, Coletividade, Remédio constitucional, Legitimidade.
1. introdução
A ação popular no histórico do direito se mostra como um dos instrumentos mais tradicionais destinados à utilização do povo, que se apresenta com finalidade da defesa de interesses difusos e coletivos. A ação popular está prevista em nosso ordenamento no Art. 5º, LXXIII da Carta Magna (Constituição Federal), e visa a anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. Tendo legitimidade o cidadão a postular a ação, admitindo-se não apenas pretensão anulatória do ato lesivo, mas igualmente a de tutela preventiva que tende a impedir sua prática e, ainda, se for o caso, a de tutela cautelar para suspender a execução.
Este instrumento de proteção de direitos coletivos tem por finalidade resguardar a moralidade no tratamento dado à coisa pública, podendo ser postulado por qualquer pessoa do povo de forma individual, diretamente contra o agente público que causou a ilegalidade. Trata-se de instrumento democrático de grande importância, ao permitir que qualquer cidadão tenha o poder de fiscalizar.
Neste artigo, portanto, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, se propõe a trazer as principais características da ação popular, seu histórico em nosso ordenamento, sua aplicabilidade de forma a contribuir para o conhecimento e disseminação do tema entre os acadêmicos de direito.
2. Histórico da ação popular
Neste texto, pretendemos trabalhar com a evolução histórica de um instituto de grande importância num Estado Democrático de Direito, qual seja, a Ação Popular.
Das oito Constituições que vigoraram no Brasil, observa-se que nem todas trouxeram em seus textos a ação popular. Sobre quais Constituições abraçaram a ação popular, não há um consenso. Há entendimento no sentido de que ela inexistiu nas Constituições do Império e da primeira república, de 1891, tendo encontrado seu nascimento na Carta de 1934. E há posicionamento no sentido de que a Constituição do Império de 1824, pelo contrário, já trazia o núcleo da ideia de ação popular, em seu artigo 157.
A Constituição de 1934, seguindo a de 1824, continua a trabalhar a ação popular, que, em seu art. 113, nº 38, inserido no capítulo “Dos Direitos e das Garantias Individuais”, prescreve que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios”. O texto da Constituição de 1934 se caracteriza por ter uma redação sobre a ação popular muito mais ampla do que seu ascendente imperial.
A singularidade da Carta Constitucional de 1934 observa-se com o fato de ela ter existido por apenas três anos. Não obstante, inovou ao ampliar a ação popular imperial. Apesar disso, a Constituição imposta de 1937 suprimiu a ação do seu texto. Esse fato pode ser justificado em razão do período ditatorial por que passou o Brasil.
A volta da ação popular se deu com a Constituição de 1946. Esta previu-a em seu art. 141, §38, em capítulo denominado “Dos Direitos e Das Garantias Individuais”, e estabeleceu que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista”.
Acresce-se às Constituições mencionadas, que abraçaram a ação popular, as de 1967 e a de 1969. A Constituição de 1967 a previu, em seu art. 150, §31; a Constituição de 1969, por sua vez, assim o fez em seu art. 153, §31. Ambos os textos previram a mesma redação, que estabelece que “qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise anular atos lesivos ao patrimônio das entidades públicas”.
A atual Constituição Federal, a de 1988, também recepcionou a ação popular, em seu art. 5º, inciso LXXIII. Em seu texto, afirma que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que vise anular ato lesivo ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência”. Esta Constituição foi, com sobra, a que melhor aperfeiçoou o instrumento que é a ação popular.
O salto redemocratizador constitucional, na ótica de Fernando de Azevedo Alves Brito (2007, p.69), configura-se em dois momentos:
“O primeiro momento é notado na própria recepção da ação popular constitucional pela Carta de 1988. Afinal, se ação popular é, por sua vez natureza individual, um instrumento utilizado para propiciar uma maior participação dos cidadãos na fiscalização do Poder Público, por exemplo, ao recepcionar esse instrumento o Legislador Constituinte deixa claro o seu interesse de fortalecer essa fiscalização com o fito de evitar abusos cometidos pelo Poder Público, como os que aconteceram, por exemplo, no período ditatorial. O segundo momento pode ser observado no próprio texto do inciso LXXIII, do art. 5º, quando diz que ficará “o autor, salvo comprovado má-fé, isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência” Trecho em que fica evidenciado o interesse do Constituinte em fortalecer a utilização desse instrumento, tanto que libera o autor, desde que aja com má-fé, de pagar as custas processuais e de arcar com o ônus de sucumbência”.
Assim sendo, é cristalino o interesse constitucional de viabilizar um instrumento com que o cidadão pudesse exercer a proteção do patrimônio público e a fiscalização do Poder Público. Principalmente, quando se observa que o meio ambiente fora inserido no campo de impetração, sendo a ação popular, pela primeira vez, manejada nesse sentido. A ação popular, pelo viés constitucional, encontra-se, quanto ao seu objeto (finalidade), mais dilatada, da mesma forma que incentiva o autor, uma vez que ele não está sujeito à sucumbência e às custas judiciais.
3. ASPECTOS da ação popular
3.1. Objeto da Ação Popular
O objeto da ação popular é o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, contudo, não se exige o esgotamento de todos os meios administrativos e jurídicos de prevenção ou repressão aos atos ilegais ou imorais e lesivos ao patrimônio público para seu ajuizamento.
3.2. Requisitos da Ação Popular
O STJ já pacificou o entendimento de que, para a existência de uma ação popular, são necessários três pressupostos: a condição de eleitor do proponente, a ilegalidade ou ilegitimidade do ato e a lesividade decorrente do ato praticado.
No julgamento do Resp 1.447.237, os ministros da 1ª Turma ratificaram o entendimento dos pré-requisitos da ação:
“Tem-se como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da ação popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes”.
- Requisito subjetivo: somente tem legitimidade para a propositura da ação popular o cidadão;
- Requisito objetivo: refere-se à natureza do ato ou da omissão do poder público a ser impugnado, que deve ser, obrigatoriamente, lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a ação popular é destinada “a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade da moralidade administrativa”;
- Legitimação Ativa: Somente o cidadão, seja o brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 18 anos, e ainda, o português equiparado, no gozo de seus direitos políticos, possuem legitimação constitucional para a propositura da ação popular. A comprovação da legitimidade será feita com a juntada do título de eleitor (no caso de brasileiros) ou do certificado de equiparação imposto dos direitos civis e políticos e título de eleitor (no caso do português equiparado);
- Legitimação Passiva: Os sujeitos passivos da ação popular são diversos, prevendo a Lei nº 4717/65, em seu Art. 6º, § 2º, a obrigatoriedade da citação das pessoas jurídicas públicas, tanto da administração direta quanto da indireta, inclusive das empresas públicas e das sociedades de economia mista ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato a ser anulado, e mais as autoridades funcionários ou administradores que houverem autorizado aprovado ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o contrato impugnado, ou que, por omissos, tiverem dado oportunidade a lesão, como também, os beneficiários diretos do mesmo ato ou contrato.
3.3. Aplicabilidade da Ação Popular
A Ação Popular poderá ser proposta apenas por cidadão brasileiro, pessoa física maior de dezoito anos no gozo de seus direitos políticos. Não têm qualidade para propor esta ação os partidos políticos, as entidades de classe, e qualquer pessoa jurídica (Súmula nº 365 do STF).
Deve também demonstrar a ilegalidade ou ilegitimidade do ato impugnado, na sua formação ou no seu objeto. Ou, ainda, a lesividade do ato ao patrimônio público, ato lesivo é todo aquele que desfalca o dinheiro da Administração, que atinge a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural. A ação popular também alcança aqueles atos que ferem a moralidade administrativa.
Tem finalidade repressiva e preventiva, Como forma preventiva, a Ação Popular pode ser ajuizada antes da consumação dos efeitos lesivos do ato, sendo que a lei permite a suspensão liminar do ato impugnado para prevenir a lesão. Já como meio repressivo, vem para corrigir atos danosos consumados. Há também a finalidade supletiva da ação popular, em que o autor obriga a Administração omissa a atuar.
São passíveis de anulação não apenas os atos de entidades públicas, mas também, os atos de sociedades mútuas de seguros, nas quais a União represente os segurados ausentes; empresas públicas; serviços sociais autônomos; instituições ou fundações; empresas incorporadas ao patrimônio da União.
Anulam-se todos os atos que contiverem quaisquer destes vícios: incompetência de quem os praticou; forma não prescrita em lei; desvio de finalidade; ilegalidade do objeto e inexistência de motivos, além de outros elencados pela Lei da Ação Popular.
A ação popular ganha sua característica especial quanto a legitimação, pois há a possibilidade de qualquer cidadão no gozo de seus direitos políticos poder, litisconsorcial, ou dar continuidade a este remédio constitucional. Tal direito político é garantido pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, parágrafo único.
Os autores desta ação precisam ser legítimos, capazes e qualificados. Deste modo, o pólo ativo da ação popular só poderá ser composto por uma pessoa física, singular. Exceções existem onde é possível o litisconsórcio facultativo originário com outros cidadãos.
O autor da Ação Popular se enquadra na qualidade jurídica de defensor de direito próprio,assim, a ação popular é um instrumento de tutela de direitos políticos e democráticos que se resumem no direito de participação na rotina política do Estado, fiscalizando a gestão do patrimônio público e a probidade dos atos administrativos. Deste modo, a Ação coletiva, nada mais é que uma parcela do interesse do próprio cidadão em atuar na vida política do Estado.
4. Natureza jurídica
A Constituição é clara, como já mencionamos, quando afirma que a soberania provém do povo e este o exerce direta ou indiretamente. A ação popular, estabelecido no artigo 5º, inciso LXXIII, da CF, é consagrada como instrumento processual pelo qual se exerce diretamente a soberania popular.
Não obstante a complexidade do tema, a interpretação mais correta é aquela que entende ser a ação popular forma direta de participação do cidadão, aqui infelizmente restrito na ideia de eleitor. A ação popular, então, não poderia ser visualizada fora do conceito de soberania e fora do conceito de cidadania. Não por acaso, é o cidadão quem fiscaliza e atua como um controlador que evita e corrige possíveis lesões ao direito.
Ademais, como já dito, Gregório Assagra de Almeida (2003) entende ser a ação popular também uma garantia processual constitucional. Isso se dá porque é um tipo de ação coletiva que está amparado no texto constitucional. A Constituição, que consagrou tal garantia, é norma suprema e, como tal, garante plena realização deste direito. Com efeito, é consequência jurídica de sua natureza que ela não seja interpretada de forma restritiva (artigo 1º, CF) e que não dependa de regulamentação adicional (artigo 5º, parágrafo 1º, CF). Assim, a Lei nº 4.717, de 1965, deve ser interpretada sob a ótica constitucional, sob o risco de não recepcionado pela Carta Maior naquilo que lhe for contrário.
Poucos são os estudiosos que entendem ser a natureza jurídica da ação popular fora dos direitos políticos. Sérgio Monte Alegre (1992) defende não sê-la de natureza política. Observa o autor que a ação popular não está inserida na Constituição Federal de 1988 no rol dos direitos políticos. O art. 14 apenas relaciona o plebiscito, o referendo e a iniciativa privada popular (nos incisos I,II,III), e o sufrágio universal, que ocorre mediante voto secreto, direto e igual, como sendo os últimos meios para se exercer a soberania popular. Percebe-se, então, que o referido artigo não contemplou a ação popular. Ademais, o capítulo IV, no qual estão se encontram os direitos políticos, reforça a ideia de que o constituinte originário não defendeu esse posicionamento, pois ali a ação não dormita.
Desta forma, o manejo da ação popular firma-se na ideia de exercício da soberania popular, que o diferencia dos direitos do art. 14, estes ligados ao exercício dos direitos políticos desta mesma soberania. Assim sendo, não poderia a ação popular ser direito político.
Insiste o autor nesse posicionamento quando afirma que não se vê sequer uma linha do art. 14 nada relativo “ao exercício da função judicial, que se realiza contenciosamente e cujos atos exprimem também a vontade estatal”. Assim, não poderia aqui se considerar a ação popular manifestação judiciária da soberania popular como direito político, pois caso fosse, simplesmente estaria nos direitos do art. 14.
A questão, neste caso, aparenta simplicidade interpretativa. Realmente, não se vê a ação popular inserido no rol dos direitos políticos. Não obstante, a ação popular encontra-se inserido no art. 5º, inciso LXXIII, da CF/1988. Este artigo está localizado no Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Com efeito, é possível afirmar ser a ação popular um direito fundamental. Ora, se contrário fosse a esse entendimento, por que, então, o legislador constituinte teria o trabalho de organizá-lo no Título II? Desta forma, a conclusão a que chega é que a ação popular não é direito político, e assim se posiciona o constituinte originário.
Fortalece esse entendimento o art. 225, da Constituição, com relação à “ação popular ambiental”, pois a proteção ao meio ambiente se somou ao seu lastro de impetração. Neste dispositivo, a “Norma Maior” impõe a todos o dever de defender e preservar o meio-ambiente, ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Observa-se que a prática desse dever poderá ser efetivada de várias formas:
“A realização de passeatas, o agrupamento de cidadãos em organizações não-governamentais de cunho ambiental, a realização de campanhas de educação ambiental pelos cidadãos e, dentro de casa, através da ação isolada de cada indivíduo”.
O direito de impetrar a ação popular ambiental não é só direito fundamental (art. 5º, inciso LXXIII), é também um direito difuso, uma vez que a proteção ao meio-ambiente é dever de cada cidadão e do Poder Público. O dever que a CF/1988 impõe é a proteção do bem ambiental, não o do manejo da ação popular. Com efeito, no que toca a ação popular na defesa do meio-ambiente, o seu ajuizamento é faculdade do legitimado, do cidadão. Assim, por se encontrar no Título II (que fala dos direitos e garantias fundamentais), mais a dimensão ambiental, a natureza jurídica da ação popular é de “direito subjetivo fundamental”. A CF/1988 reconhece o direito fundamental ao meio ambiente a qualquer um, e essa proteção jurídica subjetiva dar-se-á pela ação popular.
5. Considerações Finais
Sem dúvidas, que a população deve conhecer seus direitos e reivindicá-los, e, a ação popular é um dos recursos com o qual, a população pode exercer a cidadania, cumprindo o seu papel na sociedade.
Os populares deveriam ser melhor instruídos acerca dos seus direitos, sendo necessário um trabalho em conjunto entre o Judiciário, o Ministério Público e a Ordem dos Advogados, na promoção do direito. Se todos fossem orientados a questionar seus interesses por meio da ação popular (efetivando o direito constitucional de ação), de forma prudente e procedente, decerto que reduzir-se-ia, e muito, os atos lesivos e as interferências praticadas contra o erário, o meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
A crença num mundo melhor e a importância da preservação do nosso patrimônio, é que faz da ação popular uma tutela de definitiva importância, na defesa dos direitos coletivos, e nos dias atuais, mais do que nunca, a ação popular deve ser vista como uma ferramenta no combate à corrupção, ao mau uso do dinheiro público, assim como contra os atos imorais que mancham a moralidade e os princípios que norteiam ou, pelo menos, deveriam nortear a Administração Pública em geral.
6. referências bibliográficas
Livros:
MONTE ALEGRE, Sérgio. Ação Popular não é direito político. Revista de Direito Administrativo. n. 189. P. 123-138. Jul-set, 1992, passim.
BRITO, Fernando de Azevedo Alves. Ação Popular Amabiental: uma abordagem crítica. São Paulo: Editora Nelpa, 2007, p.91.
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p.395.
Internet:
MOURA, G. C. de M. Citação de referências e documentos eletrônicos. Disponível em: <http://www.elogica.com.br/users/gmoura/refere.html> Acesso em: 09 out. 1996.