Sumário:1. Considerações iniciais; 2. O principio da proporcionalidade e a efetivação do sistema constitucional; 3. Finalidade e intervenção no domínio econômico; 3.1. Intervenção e contribuição interventiva; 3.2. Finalidade e destino do produto da arrecadação; 4. A norma impositiva do art. 149 e o princípio da proporcionalidade como critério de aferição de constitucionalidade; 4.1. Adequação; 4.2. Necessidade; 4.3. Proporcionalidade em sentido estrito; 5. Conclusões; 6. Referencias bibliográficas.
1. Considerações iniciais
O objetivo desse trabalho não é repisar o critério de validação finalística das contribuições especiais (sociais, interventivas e corporativas) previstas no art. 149 da Constituição da Republica de 1988, bem delineado no cenário jurídico nacional [1] e aceito em face do perfil programático da Carta Magna.
Almeja-se aqui, diferentemente, trazer à baila as chamadas contribuições de intervenção no domínio econômico e propor uma definição quanto à sua hipótese de incidência e sua finalidade, o conceito aberto de intervenção no domínio econômico, através de uma interpretação sistemática do texto constitucional, embrenhando-nos na seara do Direito Econômico e frisando-se alguns aspectos peculiares dessas espécies tributarias que, inclusive, afastam-nas em certo grau das demais contribuições especiais.
Como resta claro, o estudo da intervenção no domínio econômico mediante contribuições interventivas conduz, indesviavelmente, a uma análise da relação entre as finalidades constitucionalmente albergadas e os meios de que dispõe o Estado para sua consecução. Tal processo não deve prescindir do devido exame dos princípios consagrados na Constituição, e, no contexto atual do Estado Democrático de Direito, deve ser temperado com o princípio da proporcionalidade. A aplicação desse princípio busca a efetivação dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais (concordância prática) e a vedação ao arbítrio das medidas estatais.
2 – O princípio da proporcionalidade e a efetivação do sistema constitucional
O termo proporcionalidade normalmente está associado à noção de justa medida, razoabilidade, prudência, adequação e reflete, essencialmente, um conceito relacional, acerca de meios e fins. O juízo de proporcionalidade se manifesta, portanto, na eleição de um meio, dentre vários, para a consecução de uma determinada finalidade, e ainda, na análise de qual finalidade, em contraposição às demais, deverá prevalecer em uma situação concreta.
A primeira manifestação mais contundente dessa idéia, com traços principiológicos e força cogente, deu-se na seara do Direito Administrativo, como princípio jurídico limitador de medidas estatais sancionatórias à liberdade, à propriedade e a outros bens jurídicos constitucionalmente protegidos dos particulares. Dentro do constitucionalismo moderno, a atuação estatal não mais era limitada somente pelo parâmetro da legalidade formal, mas também devia obediência a limites substanciais, de índole constitucional, como o princípio da proporcionalidade. Logo, tal princípio assume importância inestimável na lapidação da relação jurídica entre o Estado e os particulares.
A doutrina e, principalmente, a jurisprudência alemã contribuíram para a transposição de tal princípio para o Direito Constitucional, e o definiram como instrumento de controle da atividade estatal, através dos comandos de preservação do núcleo essencial das posições subjetivas individuais constitucionalmente protegidas e de concretização dos direitos fundamentais, que deveriam passar da declaração constitucional formal à sua efetivação prática.
Nesse sentido, Helenilson Cunha Pontes vislumbra-o em duas dimensões, complementares entre si; uma de princípio geral de vedação do arbítrio estatal e outra, de concretização prática dos diferentes direitos, interesses e garantias constitucionais presentes no ordenamento jurídico. [2]
O caráter de vedação ao arbítrio colaciona a esse princípio uma função negativa ou de proteção, caracterizando-o como verdadeira norma de bloqueio, na doutrina de Tércio Sampaio Ferraz Junior [3], que visa à proteção do indivíduo contra medidas estatais arbitrárias.
A noção de proibição do excesso (Übermassverbot) deve ser entendida como parâmetro geral de aferição da justa medida da atuação estatal, através da exigência de uma relação racional de meio-fim entre a medida estatal e a finalidade almejada. Nesses termos, o princípio da proporcionalidade comprovará se houve adequação, necessidade e conformidade da medida estatal com a finalidade por ela perseguida.
Já na segunda dimensão, a proporcionalidade consubstancia um instrumento de concretização ótima das pretensões constitucionais que aparentemente possam apresentar-se contraditórias, em situações concretas de colisão de princípios jurídicos. Concebido dessa forma, o princípio da proporcionalidade assume indesviável função positiva de afirmação da normatividade dos comandos constitucionais, ou seja, de resguardo, na classificação de Ferraz Junior.
A Constituição, como um sistema aberto de regras e princípios, deve ser efetivada através da otimização dos comandos nela incrustados. A proporcionalidade, aqui, permite a harmonização dos bens jurídicos constitucionalmente tutelados mediante a análise das circunstâncias fáticas e jurídicas de cada problema prático que se apresente ao intérprete-aplicador. Ela construirá uma solução para o caso concreto, marcado por um confronto de princípios, no sentido de se preservar o núcleo essencial dos bens jurídicos envolvidos.
Assim, o processo de resolução de uma colisão de princípios deverá, necessariamente, alicerçar-se no princípio da proporcionalidade, vez que um princípio que tiver sua carga normativa restringida em face da superioridade de outro diante do caso concreto não pode ser aniquilado pela solução jurídica final, sob pena de desintegração do sistema constitucional.
No entanto, a plena compreensão desse critério de interpretação e integração do ordenamento depende do claro delineamento dos aspectos da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, conformadores do substrato normativo do princípio da proporcionalidade. Tal esforço contribui para a racionalização do processo jurídico decisório, já que permite ao intérprete-aplicador do Direito uma análise profunda acerca da compatibilidade da medida estatal com a Constituição e os princípios que a compõem.
O dever de adequação impõe que a medida estatal seja apropriada ao alcance do desiderato, ou seja, que a existência daquele ato torne mais fácil a consecução dos fins a que ele se presta. Há que se identificar uma relação de causalidade entre o meio proposto e o fim almejado, caso contrário, a medida analisada padecerá pela inobservância do dever de adequação.
Helenilson Cunha Pontes ainda destaca que o juízo de adequação pode não ser efetuado de imediato pelo intérprete-aplicador, quando o objetivo traçado for de longo alcance. Se os efeitos que a medida estatal almeja somente se manifestarão no futuro, uma declaração de inadequação no momento presente deve ser evitada, haja vista o fato de que se presume a validade das escolhas realizadas pelo agente estatal no exercício de competência que o ordenamento lhe atribui. Nesse diapasão, o juízo de adequação deve ser dinâmico, acompanhando a produção dos efeitos pela medida estatal ao longo do tempo, e analisando-os em conformidade com a finalidade a priori estabelecida. Enfim, a medida deve manifestar possibilidade potencial de produzir o efeito almejado para ser considerada adequada. [4]
O dever de necessidade como aspecto do princípio da proporcionalidade consubstancia exigência da adoção do meio limitador mais suave, menos deletério ao interesse jurídico que teve o seu exercício limitado (das mildest Mittel). O juízo de necessidade exige, portanto, uma seleção dos meios, igualmente adequados para atingir o desiderato proposto, diante do grau de intensidade da limitação que cada qual impõe aos vários bens jurídicos constitucionalmente tutelados.
J.J. Gomes Canotilho afirma que esse dever de necessidade revela a idéia de que o cidadão tem "direito a menor desvantagem possível". Assim, "exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão" [5].
Vale dizer que à autoridade estatal cabe o juízo de conveniência de determinado ato estatal, porque a ordem jurídica lhe reconhece a competência para agir. No entanto, o conteúdo desse ato e os seus efeitos fáticos e jurídicos devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a se determinar o grau de limitação imposto aos bens jurídicos tutelados pela Constituição. Frise-se que o Poder Judiciário não firmará juízo acerca da conveniência administrativa ou legislativa do ato, mas somente sobre a estrita necessidade de lesão ou limitação por ele gerada a determinados bens jurídicos, sobretudo, quando possam existir outros meios aptos à consecução da finalidade desejada e que causem menor ou nenhuma lesão àqueles bens.
Por fim, o exame da proporcionalidade perante um caso concreto deve perpassar o dever de proporcionalidade em sentido estrito ou de conformidade. Através desse juízo, o intérprete-aplicador do Direito poderá determinar se a relação meio-fim revela-se proporcional, se a vantagem obtida com o alcance daquele fim supera o prejuízo decorrente da limitação concretamente imposta a outros interesses igualmente protegidos.
Helenilson Cunha Pontes ainda afirma que esse aspecto representa a idéia nuclear do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, porquanto consubstancia a concreta apreciação dos interesses em jogo, isto é, revela a necessidade de formulação de um juízo de sopesamento entre o meio adotado pela autoridade (e o interesse público que o justifica) e a limitação sofrida pelo indivíduo em parcela de sua esfera juridicamente protegida. [6]
Esse aspecto se diferencia dos demais, pois, nos dois primeiros, o intérprete-aplicador do Direito deve formular juízo acerca da adequação e necessidade de meios vários para o alcance de um desiderato específico, a que a medida estatal analisada se propôs. Já nesse último aspecto, o juízo do intérprete-aplicador recai sobre a própria finalidade para a qual foi eleita a medida estatal, de forma a sopesá-la com os demais objetivos esculpidos na ordem jurídica e os interesses que os compõem.
Em outras palavras, buscar-se-á um fundamento constitucional, dentre os objetivos esculpidos na ordem jurídica, para justificar a finalidade perseguida pela medida estatal e o sacrifício de determinados bens jurídicos constitucionalmente protegidos dela decorrente, o que contribuirá para a melhor e mais justa decisão para o caso concreto, segundo a ideologia constitucionalmente adotada.
Em breve síntese, esse é o desenho do princípio da proporcionalidade na doutrina atual. Diante dessa exposição, indesviável se mostra a pertinência de tal princípio na ordem jurídica constitucional brasileira.
Pensado inicialmente na seara do Direito Administrativo, como instrumento de controle das medidas sancionatórias estatais, e mais tarde, construído pelo Tribunal Constitucional Alemão como efetivador dos direitos e garantias fundamentais, o princípio da proporcionalidade está resguardado no ordenamento constitucional brasileiro, pelo próprio perfil de Estado Democrático de Direito que a República Federativa do Brasil assumiu e pelo objetivo maior de construir uma sociedade livre, justa e solidária.
Em sua dimensão de concordância prática entre os diversos bens tutelados constitucionalmente, tal princípio tem pertinência constitucional, haja vista o vastíssimo leque de direitos expresso no art. 5º e de princípios contidos, por exemplo (no que nos interessa nesse trabalho) no art. 170 relativo à ordem econômica, muitas vezes em aparente oposição, e que necessitam, cada um, de efetivação no plano jurídico pelo intérprete-aplicador do Direito.
O próprio art. 5º, em seu parágrafo 2º reconhece eficácia a outros direitos não explicitados na Constituição, que decorram do regime e dos princípios por ela adotados. O princípio da proporcionalidade é um deles já que, em suas dimensões de vedação ao excesso e concordância prática, constitui conseqüência inelutável do Estado Democrático de Direito.
Como exigência de vedação ao arbítrio, o princípio da proporcionalidade permeia as garantias fundamentais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da igualdade, dentre outras, em seus conteúdo materiais. No âmbito tributário, as limitações constitucionais ao poder de tributar relativas ao não confisco, à isonomia, à capacidade contributiva também contém essa dimensão do princípio da proporcionalidade.
Isto posto, de muita valia será tal princípio ao tratarmos dos critérios de aferição da constitucionalidade da norma impositiva que prescreve a competência da União para instituir contribuições de intervenção no domínio econômico.
3. Finalidade e intervenção no domínio econômico
3.1. Intervenção no domínio econômico e contribuição
Nos exatos termos da CR/88, a União poderá utilizar-se de contribuições interventivas como instrumento de sua atuação no domínio econômico. Tal exação, assim, servirá como instrumento para a União intervir no domínio econômico. Nesse ponto, é necessário definir em que consistiria essa intervenção, no sentido de delinear os contornos exatos da competência definida no art. 149 que devem ser obedecidos quando do seu exercício pelo legislador infraconstitucional.
A primeira idéia é de que se trata de uma atuação em campo originariamente não destinado ao Estado, vez que se contrario fosse, não poderia essa atuação levar a alcunha "intervenção", a qual exprime indesviável caráter de exceção.
A Carta, em seu art. 173, caput, permite ao Estado a exploração direta da economia, ressalvados os casos nela previstos, somente quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos da lei. Aliado a esse dispositivo, o art. 174 disciplina a atuação do Estado como agente normativo, regulador da atividade econômica, no exercício das funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Tais artigos revelam o conteúdo de exceção que permeia a atuação do Estado no domínio econômico, sendo possível denominar essa atuação como uma intervenção.
Nesse ponto, o esforço para se definir a expressão "domínio econômico" resta atenuado, vez que, a idéia central refletida pela Constituição é a de que se trataria do loco reservado à atuação dos agentes econômicos privados, no exercício da atividade econômica em sentido estrito [7], não estando, pois, inserido nesse conceito os serviços públicos, área tipicamente de atuação estatal.
Com esse substrato constitucional, a doutrina [8] discriminou essa intervenção do Estado em duas formas, a saber, direta e indireta.
Pela primeira, o Estado intervém no domínio econômico, como verdadeiro agente, assumindo integralmente (por absorção) ou parcialmente (por participação) o controle dos meios de produção e/ou troca de determinado setor da atividade econômica em sentido estrito. Ou seja, o Estado, através de um ente com personalidade jurídica própria (empresa pública, sociedade de economia mista ou subsidiária), atua no domínio econômico, seja sob o regime de monopólio, seja em concorrência com os demais agentes econômicos da iniciativa privada.
De outra mão, ao intervir de forma indireta, o Estado se limita a condicionar, a partir de fora, a atividade econômica privada, exercendo sua função normativa e regulatória. Tal postura pode se dar por meio de duas modalidades (ou técnicas).
Por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os agentes particulares, de caráter eminentemente cogente, inclusive para as empresas estatais que desempenhem atividade econômica em sentido estrito.
Já na modalidade de intervenção por indução, a atuação estatal se concretiza mediante a adoção de técnicas regulatórias de estímulo e desestímulo de determinadas condutas, em consonância com as leis do mercado. Aqui, os preceitos, embora deônticos, não são dotados da mesma carga de cogência que afeta as normas de intervenção por direção. Na lição de Eros Grau, trata-se de normas dispositivas [9], com a função de induzir os agentes econômicos a uma opção de comportamento que transcenda os limites do querer individual, em consonância com o interesse econômico e social cuja consecução é o objetivo almejado por elas. Portanto, diante desse "convite" ofertado pelo Estado, ao agente econômico cumpre escolher qual o caminho a ser tomado, se em direção à finalidade da norma – gozando, assim, de condições mais favoráveis para o exercício de sua atividade – ou no sentido oposto, havendo que se submeter a um tratamento mais restritivo.
Em relação a essas duas últimas formas de intervenção, entende Eros Grau que o Estado intervém não mais no domínio econômico, porém sobre ele.
Respaldando-se na distinção feita pelo emérito Professor e na lição de Helenilson Cunha Pontes [10], é possível concluir que a intervenção indireta seria a única autorizada constitucionalmente a balizar a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico, malgrado a literalidade do art. 149 da Carta. O exame, porém, não está completo. Entre as duas modalidades de intervenção, por direção e por indução, fixamos o entendimento de que somente a intervenção indireta por indução poderia servir como finalidade suficiente a legitimar a exação tributária em tela.
A idéia de indução está geralmente associada a estímulos, benefícios, de natureza positiva, por meio dos quais o Estado intenta persuadir os agentes econômicos a assumir comportamentos que, eventualmente, na falta de tais, não seriam adotados. Nesse sentido, a isenção, a redução de tributos, o financiamento público e os incentivos a atividades econômicas configuram formas bastante comuns e eficazes de intervenção do Estado sobre o domínio econômico por indução.
A repercussão de um ônus ou um bônus tributário no domínio econômico é visível. No entanto, não se deve pensar a atuação interventiva-regulatória do Estado apenas como a concessão de vantagens aos agentes econômicos para que se alcance determinadas finalidades. A intervenção, nos termos do art. 174 da CR/88, pode assumir um viés negativo, impondo um ônus (tributário, por exemplo) àqueles que não se conduzirem no sentido de efetivação da finalidade almejada pela medida.
A Constituição não limita o exercício da função regulatória pelo Estado à adoção de medidas de caráter positivo. Ao contrário, a Constituição se preocupou em gizar que uma intervenção estatal deve apontar para a consecução dos objetivos elegidos nela como finalidades que espelhem os princípios da ordem econômica, seja através de uma ação negativa, seja através de uma ação positiva. A adoção, pelo Estado, de políticas econômicas e medidas administrativas ou legislativas no âmbito econômico deverá, sim, levar em conta os fundamentos e os princípios norteadores da ordem econômica explicitados no art. 170. O texto do texto:
"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."
A análise estatal acerca da consecução de alguns desses desideratos pode conduzir à escolha de determinada medida que imponha ônus aos agentes econômicos que não redirecionem suas atividades, em perfeita consonância com a Constituição. [11] É claro que, se uma intervenção no domínio econômico assumir tal caráter restritivo, a limitação imposta terá, necessariamente, que passar pelo crivo do princípio da proporcionalidade, em seus três aspectos (adequação, necessidade e proporcionalidade), instrumento essencial ao Estado Democrático de Direito e garantidor da efetivação dos bens jurídicos constitucionalmente tutelados e da proibição do excesso das medidas estatais. Mas a esse tópico retornaremos mais adiante.
3.2. Finalidade e destino do produto da arrecadação
As reflexões do item anterior servem como subsídios para tentarmos lançar algumas luzes sobre um ponto crucial no estudo das contribuições interventivas e acerca do qual a doutrina atual ainda vacila. Essas são as indagações que se colocam: qual é o papel da contribuição interventiva dentro do contexto de uma intervenção do Estado sobre o domínio econômico? Ela consiste em um instrumento para a captação de recursos que financiarão a intervenção empreendida pela União ou a própria incidência da contribuição, a sua imposição aos agentes econômicos, caracterizaria a intervenção?
Até agora afirmamos que o exercício da competência impositiva do art. 149 diferencia-se das demais presentes no subsistema constitucional tributário por se submeter também a um critério de validação finalístico. A União instituirá contribuições interventivas para que uma finalidade (intervenção no domínio econômico) seja atingida. No entanto, é necessário esclarecer qual é a relação existente entre a contribuição (meio) e a intervenção (fim).
Observando-se o modelo adotado pelo constituinte para as contribuições sociais destinadas à Seguridade Social, cuja matriz inicial se encontra no próprio art. 149, revelar-se-ia, em princípio, um critério para a interpretação do mesmo. Tais contribuições refletem o modelo de identificação da finalidade com o destino do produto da arrecadação, já que o art. 195 determina que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade por meio das contribuições que elenca em seus três incisos. No entanto, a adoção desse modelo para tais contribuições foi explicitada pelo contribuinte no art. 195 e não deve ser considerada como decorrência lógica do art. 149.
Nas exatas palavras do constituinte, a União poderá instituir contribuições de intervenção no domínio econômico como instrumento de sua atuação na respectiva área. A Constituição, nesse ponto, não limitou a atuação do legislador infraconstitucional na escolha do mecanismo regente da relação contribuição/intervenção, permitindo-lhe, segundo o juízo de conveniência legislativa e a política econômica adotada pelo Estado, a eleição do meio mais eficaz para o alcance das finalidades que impulsionam a intervenção Estado.
A definição adotada pela Constituição para a contribuição interventiva apenas deixa claro que a exação deve servir de instrumento à intervenção pretendida. De uma forma ou de outra. Dessa feita, entendemos que a Constituição, por seu art. 149, autoriza a União a instituir uma contribuição interventiva que exerça, por si só, através da sua incidência, a intervenção sobre o domínio econômico. A finalidade da intervenção, que deve estar contida na hipótese de incidência dessa contribuição, não é desprezada nesse modelo, mas realizável segundo outros critérios. [12]
A própria dinâmica das relações econômicas, em sua complexidade, acaba por exigir que o legislador infraconstitucional, quando da imposição de uma medida estatal interventiva aos agentes econômicos, adote diferentes métodos. A feição, aqui, mais se assemelha a dos impostos regulatórios de competência da União (aduaneiros, produtos industrializados e operações financeiras) regidos por aspectos eminentemente extrafiscais, de controle de mercadorias, variações cambiais, estímulo à produção e ao consumo etc.
Ademais, como descrito no item anterior, a intervenção indireta do Estado por indução, mediante o desestímulo de certas condutas em prol de outras, consoantes com o objetivo da intervenção, pode se expressar por um ônus tributário como fator primordial para a concretização do efeito indutivo pretendido.
Entretanto, com esse raciocínio, não se intenta desprezar a possibilidade de aplicação do modelo observado nas demais contribuições do art. 149 (sociais e corporativas) de destinação do produto arrecadado com a contribuição para financiar ações públicas interventivas sobre domínio econômico, como por exemplo, concessão de financiamentos e incentivos, aprimoramento da infra-estrutura de determinados setores através de investimentos públicos, dentre outras formas.
Não é esse o nosso propósito. A demarcação, por vezes mais intensa nesse ensaio, da intervenção por indução através de um ônus tributário (contribuição) se justifica pela novidade que tal raciocínio traz para dentro da sistemática das contribuições no Direito Brasileiro. Afinal, as peculiaridades da ordem econômica (estrutura e funcionalidade), e das relações jurídicas que a compõem, devem servir como substrato para o entendimento da norma tributária impositiva da contribuição interventiva, vez que a própria Constituição tratou de intercruzar os dois subsistemas no art. 149.