1 INTRODUÇÃO
No dia 6 de julho de 2015 foi promulgada a Lei no 13.146 que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência denominado Estatuto da Pessoa com Deficiência. Esta Lei entrou em vigor em janeiro 2016, e modificou o rol das incapacidades previsto nos artigos 3º e 4º do Código Civil de 2002.
O objetivo deste artigo é pesquisar o tema “Alteração no Sistema de Incapacidades”, regulamentada na Lei no 13.146/2015 e batizada como Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD), que assegura e promove, em condições de igualdade, no exercício dos direitos e das liberdades fundamentais a pessoa com deficiência, com finalidade a sua inclusão social e cidadania, conforme elencado em seu primeiro artigo. A Lei em seu segundo artigo considera pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial. Estas limitações podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Desde a vigência do referido estatuto, a pessoa com deficiência mental ou intelectual tornou-se capaz de exercer os atos da vida civil. A princípio é uma grande conquista para essa população, mas será que esta conquista no fato concreto trouxe benefício para essas pessoas?
Com alteração dos artigos 3º e 4º, do Código Civil, o deficiente mental tem agora a plena capacidade para praticar todos os atos da vida civil. As pessoas com deficiência ainda continuam lutando contra suas limitações pessoais, mas vêm garantindo uma vida independente e oportunidade de inserção na sociedade. Em contrapartida, a retirada das pessoas com deficiência mental e intelectual do sistema das incapacidades pode ter ocasionado uma desproteção dessas pessoas.
É um tema que merece bastante atenção pois regula a vida civil de pessoas que precisam de uma proteção maior por terem dificuldades específicas que as outras pessoas não possuem.
2 REFERENCIAL TEÓRICO
Vem da Bíblia, em Mateus 11:5, o primeiro registro sobre a pessoa com deficiência, fazendo referências ao cego, ao manco e ao leproso, a maioria dos quais sendo pedintes ou rejeitados pela comunidade, seja pelo medo de doença, seja porque se pensava que eram amaldiçoados pelos deuses. (BRASIL, 2015, p. 7).
Já os livros ‘A República’ de Platão e ‘A Política’ de Aristóteles trataram do planejamento das cidades gregas indicando as pessoas nascidas “disformes” para a eliminação. A eliminação era por exposição, ou abandono ou, ainda, atiradas do aprisco de uma cadeia de montanhas chamada Taygetos, na Grécia. “Pelos costumes espartanos, os nascidos com deficiência eram eliminados, só os fortes sobreviviam para servir ao exército de Leônidas”. (GUGEL, 2007).
Antes do surgimento do cristianismo, a pessoa diferente, com limitações funcionais e necessidades diferenciadas, era praticamente exterminada por meio do abandono, o que não representava um problema de natureza ética ou moral. (GUGEL, 2007).
Segundo Damasceno (2015) a defesa dos direitos das pessoas com deficiência tem sido motivo de uma luta em sua consagração e reconhecimento, principalmente a partir da segunda metade do século passado, os movimentos organizados da sociedade civil têm cada vez mais ocupado espaço e garantido mais direitos.
2.1 Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência
Em janeiro 2016, entrou em vigor o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que confere o direito à plena capacidade civil aos deficientes, decorrente da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Desde então, o texto da Convenção já produzia seus efeitos no país, com força de Emenda Constitucional.
A referida convenção estabelecia que: os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida civil.
A finalidade do Estatuto é a inclusão da pessoa com deficiência, de modo a propiciar a igualdade, extinguir a discriminação, promovê-la em condições de isonomia, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais, visando à sua incorporação social e cidadania conforme assegurado pela Constituição Federal de 1988.
A Lei em seu segundo artigo considera pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial. Estas limitações podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Se no artigo 2º da Lei no 13.146/2015 existe a hipótese do limite, o artigo 6º afirma que a pessoa com deficiência tem plena capacidade para gerir os atos da vida civil no que diz respeito ao casamento, constituição de união estável, nos direitos sexuais e reprodutivos, entre outros.
O art. 84 do Estatuto elenca o direito do exercício de capacidade civil da pessoa com deficiência mental em igualdade de condições com os demais, mas ressalva, que quando houver necessidade, ela será submetida à curatela[1] e na garantia do exercício de capacidade civil é facultado a essa população, no processo de tomada de decisão apoiada, indicar dois curadores idôneos de sua confiança. Esses curadores terão de informar ao juiz, um relatório anual, as condições de sua administração à pessoa com deficiência sob sua responsabilidade.
2.2 Sistema de incapacidades
São consideradas incapazes as pessoas que possuem a capacidade de direito, mas não possuem a capacidade de fato ou a tem de forma limitada (GONÇALVES, 2013, p. 110).
O Sistema de incapacidades abrange as disposições legais que tem como escopo a definição de quem deve ser protegido juridicamente pela sua condição de incapaz. Esse sistema entende que essas pessoas diante das suas deficiências (por motivo de idade, saúde, desenvolvimento mental/intelectual) merecem uma maior proteção, por essa razão a lei os concede assistência ou representação, para que possam realizar os atos da vida civil.
Nesse sentido Caio Mario da Silva Pereira doutrina a respeito da essência do sistema de incapacidades:
O instituto das incapacidades foi imaginado e construído sobre uma razão moralmente elevada, que é a proteção dos que são portadores de uma deficiência juridicamente apreciável. Esta é a idéia fundamental que o inspira, e acentuá-lo é de suma importância para a sua projeção na vida civil, seja no tocante à aplicação dos princípios legais definidores, seja na apreciação dos efeitos respectivos ou no aproveitamento e na ineficácia dos atos jurídicos praticados pelos incapazes. A lei não instituiu o regime das incapacidades como o propósito de prejudicar aquelas pessoas que delas padecem, mas, ao contrário, com o intuito de lhes oferecer proteção, atendendo a que uma falta de discernimento, de que sejam portadores, aconselha tratamento especial, por cujo intermédio o ordenamento jurídico procura restabelecer um equilíbrio psíquico, rompido em consequência das condições peculiares dos mentalmente deficitários (PEREIRA, 2007, p. 272).
Segundo Diniz (2014, p. 170) a capacidade é a regra, somente aos que realmente e de forma excepcional necessitam de proteção, a lei impõe restrição ao exercício dos atos da vida civil.
Como a incapacidade se trata de exceção, pelo fato de restringir o exercício pleno dos atos civis, o Código Civil tem expresso em seu texto um rol taxativo quanto aos considerados incapazes.
O Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou esse rol pertinente ao sistema de incapacidades, tendo como principal mudança a retirada das pessoas que, por motivo de doença ou por deficiência, lhes faltem discernimento para realizar os atos da vida civil.
2.2.1 Objetivo do sistema de incapacidades
Capacidade de fato é o potencial para o exercício de atos que produzem efeitos jurídicos. Essa aptidão pressupõe autodeterminação, ou seja, capacidade para entender e fazer escolhas, é o que afirma Domingues de Andrade:
"Ela [a capacidade de exercício] pressupõe com efeito na pessoa uma vontade consciente e a aptidão para a determinar de modo legalmente reputado normal, e portanto para questionar com mediano conhecimento de causa, sagacidade e prudência os seus próprios interesses. Ora isto nem sempre se verifica. Por isso a lei, admitindo embora a capacidade como regra geral, claramente reconhece como possível a incapacidade" (M. A. Domingues de Andrade, 2003, p. 32.)
O negócio jurídico tem como pressuposto a manifestação da vontade das partes, se falta autodeterminação, não é possível dizer que houve manifesta vontade jurídica. O direito deve cuidar para que as pessoas as quais, de qualquer forma, lhes faltem autodeterminação não sejam abandonadas à própria sorte.
Nos termos da Lei Brasileira de Inclusão:
Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Como explica Kümpel (2015), a própria lei reconhece a existência de limitações mentais que impedem, ao menos em alguns aspectos, a participação desse grupo de maneira plena e efetiva em condições de igualdade com as demais pessoas. Para que isso não acorra o sistema jurídico deve proteger essa parcela da população, para isso existe o sistema de incapacidades, que visa proteger aqueles que não tenham idade suficiente, possuam alguma deficiência ou sofram de algum mal que os impeçam de compreender a sua conduta.
Em síntese, o sistema de incapacidades tem como objetivo a proteção daqueles que não conseguem se autodeterminar, ou seja, lhes faltam capacidade para entender e fazer escolhas.
2.2.2 Tutela, curatela e interdição
De acordo com Silva (2015), as defesas dos interesses dos deficientes mentais foram sempre possibilitadas através do acionamento do Poder Judiciário mediante o ajuizamento de ações de tônus afirmativo, máxime através dos procedimentos voltados a instrumentalizar a tutela e a curatela.
Sentenciada a interdição ou a decisão que deferiu a curatela provisória, os bens, os rendimentos e a pessoa do interditado ficariam sob os cuidados do curador, que passava a exercer a sua função de forma direta, mas sob a fiscalização e nos limites fixados pelo Juiz. (BRASIL, 2013, p. 5).
Mas as alterações do Novo Código Civil Brasileiro realizadas pela Lei nº 13.146 de 6 de julho de 2015, trouxeram mudanças a essa lógica.
Segundo Lôbo (2015), a partir da entrada em vigor do Estatuto, não há que se falar mais de interdição, que no direito, teve sempre a finalidade de vedar o exercício, pela pessoa com deficiência mental ou intelectual, de todos os atos da vida civil, impondo-se a partir de 2015, a mediação de seu curador.
À medida que o Estatuto é expresso ao afirmar que a curatela é extraordinária e restrita a atos de conteúdo patrimonial ou econômico, desaparece a “interdição completa” e surge a figura do curador limitado. (LÔBO, 2015).
A partir do exposto, extrai-se da Lei 13.146/15:
Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
§ 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.
§ 2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado.
§ 3º No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado.
Como já informado, a finalidade do Estatuto da Pessoa com Deficiência é promover a inclusão da pessoa com deficiência a partir da concessão da plena capacidade de fato. A partir daí, Pablo Stolze concluiu:
Em verdade, este importante Estatuto, pela amplitude do alcance de suas normas, traduz uma verdadeira conquista social. Trata-se, indiscutivelmente, de um sistema normativo inclusivo, que homenageia o princípio da dignidade da pessoa humana em diversos níveis. (STOLZE, 2015).
O Direito moderno, ao analisar os critérios estabelecidos pelo legislador nos arts. 3º e 4º do Código Civil Brasileiro de 2002, vem entendendo que cada situação deve ser analisada de maneira específica, de modo a conceder a proteção apenas àqueles que dela efetivamente necessitam, ou seja, será necessário analisar cada caso especificadamente, se há ou não uma necessidade real. Fato este, que não impede a pessoa com deficiência de ter autonomia para decisão dos atos da vida civil, após análise de cada caso concreto.
2.3 Tomada de decisão apoiada
Nos termos da lei, em seu artigo 6º, é conferido às pessoas com deficiência mental, nos incisos de I a VI, os atos civis de constituir união estável, casar-se, exercer direitos sexuais e reprodutivos, decidir sobre o número de filhos, direito a informações sobre reprodução e planejamento familiar, fertilidade, sendo proibida a esterilização obrigatória, exercer o direito à família, convívio no seio familiar e comunitário, além de exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando em igualdade de condições com as demais pessoas.
A capacidade atribuída a essa população reforça-se no artigo 84, caput, da Lei, que tem a seguinte redação: “A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas”. (BRASIL, 2015). Mas, cabe ressaltar que há uma exceção em que a pessoa com deficiência será submetida à Curatela, se necessário, constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível; neste caso, a pessoa com deficiência, mantém a integridade do exercício, se possível for, exercendo os direitos de personalidade.
O Estatuto da Pessoa com Deficiência criou ainda uma terceira via chamada de Tomada de Decisão Apoiada, tal instituto protetivo foi concebido como alternativa à tutela e à curatela. Essa técnica legislativa busca manter a autonomia de pessoas que eventualmente sejam afetadas por algum tipo de deficiência.
Esse novo instituto veio para preservar a capacidade da pessoa com deficiência, ao invés de aplicar a curatela, evitando-se a supressão de suas capacidades. A Tomada de Decisão Apoiada busca preservar a plena capacidade do deficiente a partir da eleição de duas pessoas de sua confiança para a prática dos atos da vida civil.
A partir do exposto, extrai-se do Código Civil de 2002:
Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência). (BRASIL, 2002).
Essa via permite que a pessoa com deficiência, não só mental ou intelectual, eleja pessoas de sua confiança para apoiar as suas decisões, privilegiando assim a vontade da pessoa com deficiência.
2.4 Breves considerações sobre os conflitos promovidos entre a Lei no 13.146/2015 e o Código Penal
No tocante as pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o Código Penal adotou os critérios biológico, psicológico e biopsicológico.
Partindo desta conceituação, pode-se afirmar que o indivíduo que ainda não tenha alcançado a idade mínima de 18 anos completos não é dotado de amadurecimento capaz de produzir uma resposta efetiva aos atos por ele cometidos, dependendo o reconhecimento de sua capacidade biopsíquica para que a este indivíduo seja possível atribuição de um fato criminoso e sua punição.
Já o critério biológico nos diz que aqueles indivíduos que ainda não possuam completos os dezoito anos ou os que não obtenham um completo desenvolvimento mental ou cujo desenvolvimento mental seja atrasado para o entendimento do condão ilegal da conduta. Há previsão normativa no Código Penal, em seus arts. 26 e 27, que assim nos definem:
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
No critério psicológico, é correto afirmar que este trata da ausência de consciência ou real noção da verdade dos fatos ou do ambiente. Para a difícil constatação deste aspecto, é necessária a realização de uma perícia, da qual se extrai um laudo concreto.
Para o elemento biopsicológico adotado na lei, temos uma junção dos critérios anteriores de aferição da inimputabilidade penal. Nesse sentido Jesus (1999, p. 467) define a imputabilidade penal como sendo “o conjunto de condições pessoais atribuídas ao agente à capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível”.
Em complemento Kümpel (2015) afirma que a verificação da imputabilidade do sujeito deve levar em conta duas condições: “previsão legal da causa de exclusão e se no momento da ação ou omissão criminosa o sujeito possuía ou não a plena capacidade de entender e de querer”.
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, diz que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial” (BRASIL, 2015). Assim sendo, a inimputabilidade penal do deficiente mental, tornaria um possível o ingresso dessa população ao rol dos civis capazes conforme elencado na Lei no 13.146/2015.
Há que se ponderar que a maioridade penal, prevista constitucionalmente como uma cláusula pétrea, não poderá ser modificada pelo Poder Constituinte Derivado (Congresso Nacional), somente pelo Poder Constituinte Originário (Assembleia Constituinte) conforme esclarece Kümpel (2015)
Ainda de acordo com Kümpel (2015) até o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei no 13.146/2015, com vigência a partir do dia 3 de janeiro de 2016, havia uma plena harmonia em nosso sistema jurídico. Nesse sentido afirma o autor:
O Código Penal reconhece que o sujeito que possui doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado não tem condições de entender a ilicitude de qualquer ação ou omissão de natureza criminosa, desde que, no momento do delito, esteja acometido de tal perturbação, faltando-lhe, portanto, cognoscibilidade, o que afasta sua culpabilidade e inviabiliza a imposição de pena, que deverá ser substituída por medida de segurança. (KÜMPEL, 2015).
O Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou o Código Civil, no que tange ao sistema de incapacidade, contudo em nada alterou o Código Penal, em outras palavras as pessoas com deficiência ou transtornos mentais, agora civilmente capazes, continuam não entendendo o caráter ilícito da norma penal.
Os arts. 3º e 4º do Código Civil, e 26, caput, do Código Penal não utilizam as mesmas expressões para se referirem aos sujeitos que buscam proteger. Certo é que, genericamente, ambos dizem respeito às pessoas com deficiência ou enfermidade. O fato da Lei no 13.146/2015 romper a harmonia que existia entre os Códigos Civil e Penal, ao reformular os arts. 3º e 4º do Código Civil causa incerteza. (KÜMPEL, 2015).