1. Introdução
O mero aborrecimento, ao menos nas situações que envolvem a perda de tempo para resolver um problema relacionado a consumo, parece estar com os dias contados.
Tendo entrado no ordenamento jurídico em 1990, a partir da publicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), em seu artigo 6º, VI, o dano moral experimentou reações diversas por parte dos Tribunais.
Se, inicialmente, antes da década de 1990, havia ampla resistência pelos juízes em admiti-lo, a partir do Código Consumerista, e principalmente do Código Civil de 2002 (artigos 186 e 927), passou-se a aceitá-lo amplamente, conferindo-se aos prejudicados altos valores indenizatórios, o que gerou, à época, a criticada “indústria do dano moral”.
A partir de 2010, aproximadamente, observou-se movimento contrário no âmbito jurisprudencial. Os valores das indenizações, nas hipóteses cada vez mais raras de condenação, passaram a definhar ano a ano, fazendo com que, na maior parte dos casos, empresas fornecedoras provisionem quantias com a finalidade de pagar esses valores, sem alterar em nada seus procedimentos internos inadequados, em prejuízo dos consumidores. Ou seja, as quantias arbitradas pelo Judiciário, embora não devam proporcionar o enriquecimento ilícito do consumidor, têm sido tão inexpressivas que não estão alterando as condutas dos fornecedores, que seguem agindo em total desrespeito aos seus clientes/consumidores.
Os exemplos são incontáveis. Basta imaginar os serviços/produtos prestados por bancos, concessionárias de veículo ou TVs por assinatura. Em todos os casos é comum que, para resolver um problema que não foi por si causado, tenha o consumidor que perder horas, dias, por vezes meses, para tentar resolvê-lo, deixando trabalho, estudo, descanso ou lazer, embora tenha o fornecedor o dever de não o causar.
Por tal razão, a teoria do desvio produtivo, criada por Marcos Dessaune[2], ganha cada vez mais força, reconhecida inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça[3], que tem mantido entendimento dos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro, São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, confirmando a necessidade de indenizar o tempo desperdiçado pelo consumidor para resolver problema criado pelo fornecedor e em relação ao qual não deu causa.
2. Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor
A teoria do desvio produtivo do consumidor começou a ser elaborada em 2007 pelo advogado capixaba Marcos Dessaune, tendo sido sua obra publicada em 2011: “Desvio produtivo do consumidor – o prejuízo do tempo desperdiçado.”.
Segundo Dessaune: “O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável.”[4].
A partir de 2011, a referida teoria passou a ser admitida e aplicada especialmente pelos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro, São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.
Em 2014, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[5] condenou uma rede de lojas a indenizar uma consumidora por conta de um defeito em um aparelho celular que apresentou defeito dois dias após a compra. A loja pretendia cobrar 60 reais pelo reparo. Em primeiro grau, o tempo gasto pela consumidora por ter ido diversas vezes à loja e à assistência técnica foi considerado mero aborrecimento. No TJRJ, porém, o entendimento mudou, condenando o fornecedor, com base a teoria do desvio produtivo, a indenizar a consumidora no valor de 5 mil reais.
No ano seguinte, 2013, o Tribunal de Justiça de São Paulo[6] condenou um fabricante de eletrodomésticos pela demora de seis meses no reparo de uma máquina de lavar. De acordo com o relator desembargador Fabio Podestá:
“Pelo aspecto subjetivo, o dano moral representa considerável afronta à dignidade da pessoa humana; é dor subjetiva que interfere na vida do indivíduo, invade seu psíquico e, acarreta sérias consequências em seu emocional e em seu meio social.
De fato, é possível vislumbrar, no caso presente, que não houve um mero aborrecimento, pois a primeira requerida teve que se valer da solidariedade alheia, para suprir suas necessidades básicas (Cf. o testemunho de Rita Severino Gomes - fl.93), pois, não bastasse o fato da ré deixar de atender as legítimas expectativas do consumidor, impôs, de forma desnecessária e abusiva, a espera de tempo demasiadamente exagerado para a solução de um problema por ela causado exclusivamente. Certamente agiu com total desídia e não teve o mínimo de apreço para com os direitos do consumidor, o que, aliás, mostra-se mais evidente pelo não cumprimento do acordo.”
Ainda em 2013, a Terceira Turma Recursal dos Juizados Cíveis do Rio Grande do Sul[7] condenou uma fornecedora de serviço de TV por assinatura a pagar 2 mil reais por reconhecer a existência de: “Dano extrapatrimonial, ante os abalos sofridos pela parte autora, em face da cobrança de serviço após o cancelamento, evidenciando o descaso e o desrespeito da ré para com o consumidor. Ainda, em razão da não resolução do problema dentro do prazo previsto em lei, obrigando o consumidor a dispor de seu tempo na tentativa de resolução da questão, gerando o agravamento da condição de vulnerabilidade.”.
No mesmo sentido, em 2013 o Tribunal de Justiça do Paraná considerou que a simples demora na prestação de um serviço (demora de atendimento em agência bancária) também pode ser considerada desvio produtivo do consumidor, pois: “O autor sofreu também o prejuízo do tempo desperdiçado, em razão da demora em ser atendido, o qual poderia ter sido utilizado de maneira mais benéfica e proveitosa.”. O banco foi condenado a pagar a quantia de 500 reais.
Mais recentemente, em 26/04/2018, a Sexta Turma de Recursos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina[8] igualmente encampou a tese do desvio produtivo, considerando que o envio do aparelho celular em três oportunidades distintas para assistência técnica, sem que o problema tenha sido solucionado, implica em sofrimento que supera o mero dissabor, mantendo o valor indenizatório por danos morais fixado em 4 mil reais.
No Superior Tribunal de Justiça, a tese do desvio produtivo vem sendo apreciada e confirmada desde 2017, tendo sido publicada no último dia 25/04/2018 decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio Bellizze, da Terceira Turma, relator do AREsp 1.260.458/SP, que conheceu do Agravo para rejeitar o Recurso Especial do Banco Santander, condenando-o ao pagamento de indenização por danos morais em 5 mil reais:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos morais. Contrato de mútuo com pacto adjeto de alienação fiduciária de bem imóvel. Lançamento indevido de encargos bancários, porque resultantes exclusivamente de falha operacional do banco. Situação que extrapolou o mero aborrecimento do cotidiano ou dissabor por insucesso negocial. Recalcitrância injustificada da casa bancária em cobrar encargos bancários resultantes de sua própria desídia, pois não procedeu ao débito das parcelas na conta corrente da autora, nas datas dos vencimentos, exigindo, posteriormente, de forma abusiva, os encargos resultantes do pagamento com atraso. Decurso de mais de três anos' sem solução da pendência pela instituição financeira. Necessidade de ajuizamento de duas ações judiciais pela autora. Adoção, no caso, da teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, tendo em vista que a autora foi privada de tempo relevante para dedicar-se ao exercício de atividades que melhor lhe aprouvesse, submetendo-se, em função do episódio em cotejo, a intermináveis percalços para a solução de problemas oriundos de má prestação do serviço bancário. Danos morais indenizáveis configurados. Preservação da indenização arbitrada, com moderação, em cinco mil reais. Pedido inicial julgado parcialmente procedente. Sentença mantida. Recurso improvido.
Observa-se, portanto, que a Corte Superior começa a admitir e a manter os valores indenizatórios fixados a título de dano moral por conta do tempo desperdiçado pelo consumidor para resolver problema oriundo da má prestação de serviço do fornecedor ou vício no produto.
3. Dano moral indenizável e valores ínfimos
Os entendimentos jurisprudenciais acima citados demonstram o reconhecimento, com fundamento na teoria do desvio produtivo, de que tendo sido o consumidor privado de tempo relevante para dedicar-se a outras atividades, tais como trabalho, estudo, lazer ou descanso, deve ser recompensado pelo dano moral sofrido, tratando-se, portanto, de dano claramente indenizável. Quanto a este ponto, o Judiciário caminha no sentido de que há, de fato, um dano a ser indenizado.
A questão reside, no entanto, nos valores ínfimos arbitrados pelos juízos de primeiro e segundo graus a título de dano moral, que não passam de 5 mil reais, podendo ser fixados em até 500 reais!
Sabe-se que embora não deva a indenização proporcionar o enriquecimento ilícito do consumidor, igualmente não deverá ser tão baixa a ponto de não inibir que o fornecedor reitere suas más condutas em relação aos demais consumidores. É, contudo, o que se tem notado nos valores fixados pelos Tribunais brasileiros, em média no valor de 5 mil reais, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, em sua decisão mais recente:
Indisputável, destarte, a configuração dos danos morais indenizáveis, bem é de ver que considerado o critério de que a indenização não deve prestar-se ao enriquecimento ilícito, mas considerando o aspecto inibitório da condenação ora enfocada, em relação ao autor do ilícito, a fim de que invista na qualificação de seus prepostos, de sorte a aprimorar seus procedimentos, não há se olvidar, de outra parte, do caráter compensatório da reparação, de molde a possibilitar sentimento que se preste ao menos a mitigar o sério constrangimento suportado pela vitima da injusta ofensa, afigurando-se, sob tal perspectiva, razoável o arbitramento da indenização em cinco mil reais.[9]
As indenizações em valores baixos, se considerarmos que os fornecedores são grandes bancos, concessionárias de veículos ou TVs por assinatura, sem dúvida estimulam o desrespeito ao consumidor, já que um percentual muito pequeno levará ao Judiciário a discussão sobre o tempo que perdeu para resolver o problema, levando as empresas a manterem o seu mau atendimento, já que perderão muito pouco com a mínima quantidade de ações exitosas contra si.
4. Conclusão
O reconhecimento da teoria do desvio produtivo do consumidor, se, por um lado, favorece o consumidor, que em situações de verdadeiro calvário perde seu tempo de trabalho, estudo, descanso ou lazer para tão somente ter disponível o serviço contratado ou funcionando o produto adquirido; por outro, não tem alterado a conduta dos fornecedores, que continuam a desafiar a paciência do consumidor e acreditar que poucos discutirão em juízo o tempo perdido; e, caso positivo, os valores fixados não terão impacto em seus faturamentos, já preparados para tais ações.
Considerando, pois, a responsabilidade objetiva do fornecedor de produto ou serviço, decorrente do risco do próprio negócio (artigos 12 e 14 do CDC), não resta a menor dúvida que deverá ser responsabilizado, pois a perda de tempo do consumidor em razão do mau atendimento não é mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro impacto negativo em sua vida, merecendo ser indenizado.
Apesar disso, os valores indenizatórios fixados, por volta, no máximo, de 5 mil reais, continuam a deixar de expressar o real dano experimentado pelo consumidor, em nada alterando a conduta dos fornecedores de produtos ou serviços.
Dessa forma, uma vez que a indenização por dano moral não pretende o enriquecimento ilícito do consumidor, mas deve inibir futuras condutas pelos fornecedores aos demais consumidores, que deve investir na qualificação de seus prepostos e aprimorar procedimentos, há de buscar-se via alternativa, talvez por meio de projeto de lei, a fim de permitir que sejam fixados valores indenizatórios mais expressivos, destinados em parte a associações que defendam os interesses dos consumidores (IDEC[10]), tal como previsto no art. 82, IV, do CDC.
Talvez desse modo, quando realmente as indenizações pesarem em seus faturamentos, os fornecedores efetivamente tomem medidas preventivas no sentido de evitar a prestação de serviços de má qualidade, levando consumidores a deixarem de realizar suas atividades diárias para solucionar problemas deles decorrentes, ou atendam com brevidade e qualidade aqueles que adquirirem produtos com vício.
5. Referências
BRASIL. Código de defesa do consumidor. Lei 8078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em 28 de abril 2018.
BRASIL. Código civil. Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 28 de abril 2018.
DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor – o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: RT, 2011.
LÉLLIS, Leonardo. Tempo gasto em problema de consumo deve ser indenizado. Março 2014. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2014-mar-26/tempo-gasto-problema-consumo-indenizado-apontam-decisoes >. Acesso em 28 de abril 2018.
STJ. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL: AREsp 1260458/SP, Terceira Turma, Relator: Ministro Marco Aurelio Bellizze, DJ: 25/04/2018. STJ, 2018. <https://ww2.stj.jus.br/processo/monocraticas/decisoes/?num_registro=201800548680&dt_publicacao=25/04/2018 > Acesso em: 28 abr. 2018.
STJ. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL: AREsp 1241259/SP, Quarta Turma, Relator: Min. Antonio Carlos Ferreira, DJ: 27/03/2018. STJ, 2018. <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=81096141&num_registro=201800228752&data=20180327 > Acesso em: 28 abr. 2018.
STJ. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL: AREsp 1132385/SP, Terceira Turma, Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ: 03/10/2017. STJ, 2017. <https://ww2.stj.jus.br/processo/monocraticas/decisoes/?num_registro=201701659130&dt_publicacao=03/10/2017 > Acesso em: 28 abr. 2018.
TJRS. Recurso Inominado n. 71004406427, Rel. Fábio Vieira Heerdt, de 12/12/2013. < http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/ consulta/consulta_processo.php > Acesso em: 28 abr. 2018.
TJSC. Recurso Inominado n. 0000598-83.2016.8.24.0022, de Curitibanos, rel. Des. Reny Baptista Neto, Sexta Turma de Recursos - Lages, j. 26-04-2018. <http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/#resultado_ancora> Acesso em: 28 abr. 2018.
TJRJ. Apelação Cível n. 2216384-69.2011.8.19.0021, 27 Câmara Cível. Relator: Des. Fernando Antonio de Almeida, de 31/01/2014. < http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=000478A1043652455FA2DD1FF884890EDB9BC5025B615F22 > Acesso em: 28 abr. 2018.
TJSP. Apelação Cível n. 2013.0000712658, 5 Câmara de Direito Privado. Relator: Des. Fábio Podestá, de 13/11/2013. Acesso em: 28 abr. 2018.
Notas
[2] DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor – o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: RT, 2011.
[3] AREsp 1260458/SP, Terceira Turma, Min. Marco Aurelio Bellizze, publicada em 25/04/2018; AREsp 1241259/SP, Quarta Turma, Min. Antonio Carlos Ferreira, publicada em 27/03/2018; AREsp 1132385/SP, Terceira Turma, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, publicade em 03/10/2017.
[4] LÉLLIS, Leonardo. Tempo gasto em problema de consumo deve ser indenizado. Março 2014. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2014-mar-26/tempo-gasto-problema-consumo-indenizado-apontam-decisoes >. Acesso em 28 de abril 2018.
[5] TJRJ - Apelação Cível n. 2216384-69.2011.8.19.0021, 27 Câmara Cível. Rel. Des. Fernando Antonio de Almeida, de 31/01/2014.
[6] TJSP - Apelação Cível n. 2013.0000712658, 5 Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Fábio Podestá, de 13/11/2013.
[7] Recurso Inominado n. 71004406427, Rel. Fábio Vieira Heerdt, de 12/12/2013.
[8] TJSC, Recurso Inominado n. 0000598-83.2016.8.24.0022, de Curitibanos, rel. Des. Reny Baptista Neto, Sexta Turma de Recursos - Lages, j. 26-04-2018.
[9] STJ - AREsp 1.260.458/SP, decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, publicada em 25/04/2018.
[10] www.idec.org.br