"Conhecimento nem sempre é sabedoria."
Cacique Tupinambá
"Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos e, como são dotados pela natureza de razão e consciência, devem proceder fraternalmente uns para com os outros".
(Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem).
Sumário: 1. Introdução; 2. O entendimento anterior à Constituição Federal de 1988; 3. O advento da Constituição de 1988; 3.1. A doutrina e a Constituição Federal de 1988; 3.2. A jurisprudência do STF e do STJ após a Constituição Federal de 1988; 3.2.1. A jurisprudência sobre o direito de indenização aos índios; 3.2.2. O direito de indenização aos índios; 4. Conclusão.
1. Introdução
Este trabalho visa apresentar um estudo sistemático e conciso sobre a consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça atinente à definição da competência para o julgamento das lides envolvendo direitos indígenas, formulando uma proposta de embasamento jurídico para que aquelas que versem sobre o direito de indenização para as comunidades sejam de competência da Justiça Federal.
2. O entendimento anterior à Constituição Federal de 1988
A jurisprudência do STF era unânime no sentido de que todas os processos que versassem sobre direitos indígenas ou que tivessem como parte um índio, eram da competência exclusiva da Justiça Estadual.
O entendimento era fundamentado na omissão da Constituição Federal de 1969 em atribuir expressamente à Justiça Federal a competência para o julgamento de lides que envolvessem os direitos indígenas.
São inúmeros os exemplos nos quais o STF entendeu competente a Justiça Estadual, em detrimento da Federal, a se exemplificar, ilustrativamente: quando a própria FUNAI atuava em representação, tutela ou curatela dos interesses indígenas em causa em que discutia a posse de terras particulares (CJ 6616 / MS - MATO GROSSO DO SUL, DJ DATA-02-10-87 PG-21145), ou em desapropriação de terras (ACO 275 / MT - MATO GROSSO, DJ DATA-27-05-83 PG-07532), sendo competente, quando a entidade federativa do Estado estava envolvida (ACO 275 QO, Publicação: DJ DATA-19-09-80 PG-07202 e ACi 9620 / MT - MATO GROSSO, Publicação: DJ DATA-09-10-70).
3. O advento da Constituição de 1988
É unânime a inovação promovida pela Constituição Federal de 1988 ao tratar dos direitos indígenas. Os estudiosos do direito, sociólogos e antropólogos, dentre outros, têm produzido as mais ricas análises, das quais, apenas para não deixar em branco, reproduzimos o pensamento de ISA (2005):
"Trata-se de direitos marcados por pelo menos duas inovações conceituais importantes em relação a Constituições anteriores e ao chamado Estatuto do Índio. A primeira inovação é o abandono de uma perspectiva assimilacionista, que entendia os índios como categoria social transitória, fadada ao desaparecimento. A segunda é que os direitos dos índios sobre suas terras são definidos enquanto direitos originários, isto é, anterior à criação do próprio Estado. Isto decorre do reconhecimento do fato histórico de que os índios foram os primeiros ocupantes do Brasil.
Com os novos preceitos constitucionais, assegurou-se aos povos indígenas o respeito à sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Pela primeira vez, reconhece-se aos índios no Brasil o direito à diferença; isto é: de serem índios e de permanecerem como tal indefinidamente. É o que reza o caput do artigo 231 da Constituição". (...)
"Note-se que o direito à diferença não implica menos direito nem privilégios. Daí porque a Carta de 88 tenha assegurado aos povos indígenas a utilização das suas línguas e processos próprios de aprendizagem no ensino básico ( artigo 210, § 2º), inaugurando, assim, um novo tempo para as ações relativas à educação escolar indígena.
Além disso, a Constituição permitiu que os índios, suas comunidades e organizações, como qualquer pessoa física ou jurídica no Brasil, tenham legitimidade para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses."
3.1. A doutrina e a Constituição Federal de 1988
O objeto do presente estudo é precisamente uma das inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988, a qual devemos nos ater: a atribuição de competência à Justiça Federal dos julgamentos das lides envolvendo direitos indígenas à Constituição Federal, verbis:
"Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:"
(...)
"XI. A disputa sobre direitos indígenas."
Há estudo detalhado formulado por um dos pioneiros do tema, o atual Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles (1993:203), que merece transcrição:
" As normas constitucionais de índole processual, justo como a do inciso IX, do artigo 109, retrotranscrito, que tal índole evidenciam por definir área de competência de atuação jurisdicional, instrumentais que são tais preceitos, óbvio que hão de conformar-se com aqueles outros preceitos substanciais, também vivos em sede constitucional, que então operacionalizam.
16. E, no que se estuda presentemente, o preceito processual do inciso IX, do artigo 109, da Constituição Federal de 1988 operacionaliza o artigo 231, caput, que abre o tratamento constitucional dedicados aos índicos preceituando claramento que, verbis:
‘Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e respeitar todos os seus bens."
(...)
"18. É inquestionável: o artigo 231, caput, da Constituição Federal impõe à União o dever de preservar as populações indígenas, preservando, sem ordem de preferência, mas na realidade existencial do conjunto: sua cultura; sua terra; sua vida."
(...)
"22. Ora, como dissemos antes, porque o artigo 231, caput, da Constituição Federal ‘impõe à União o dever de preservar as populações indígenas, preservando, sem ordem de preferência, mas na realidade existencial do conjunto, sua cultura, sua terra, sua vida’, e porque o inciso IX, do artigo 109, da mesma Carta, que o primeiro operacionaliza, marca na Justiça Federal de 1º grau a competência jurisdicional para as contendas sobre direitos indígenas, a Justiça estadual não mais está legitimada a conhecer das infrações penais cometidas por, ou contra índios.
23. Sem sobressaltos, à luz do novo texto constitucional é de se estabelecer nova orientação jurisprudencial para tais assuntos criminais." (grifos do autor).
A competência do inciso IX do art. 109 da Constituição Federal é ratione personae como nos esclarece o professor CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (2003:465), no mesmo sentido do posicionamento acima (2003:473):
´disputa sobre direitos dos indígenas´ (inc. XI). Definida na Constituição Federal uma verdadeira política nacional de proteção aos índios (v. esp. art. 231, com seus sete parágrafos extremamente voltados à tutela indianista), era natural que a União reservasse a si a outorga da tutela jurisdicional nessa matéria assim guindada à órbita e nível do interesse nacional. A disposição do inc. XI abrange causas referentes à tutela coletiva ou individual. É indiferente a condição das partes, seja no pólo ativo ou no passivo do processo – sabido que "os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses" (art. 232)." (grifos do autor).
3.2. A jurisprudência do STF e do STJ após a Constituição Federal de 1988
No sentido do entendimento já preconizado pela doutrina, seguiu a jurisprudência do STF no sentido de que a competência para a Justiça Federal, na forma do inciso XI do artigo 109 da Carta da Republica, somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura indígena e aos direitos sobre suas terras (RE 270379 / MS - MATO GROSSO DO SUL, HC 81827 / MT - MATO GROSSO, RE 285098 / SP - SÃO PAULO, DJ DATA-10-08-2001 PP-00019).
3.2.1. A jurisprudência sobre o direito de indenização aos índios
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do conflito de competência 32349, do Estado de Pernambuco, registro 2001/0078328-0, na qual figurava como autora a Associação da Comunidade Indígena Xucuru e, como réu, o Estado de Pernambuco, na qual a primeira pleiteava do segundo indenização, entendeu que não havia disputa de direitos indígenas e, portanto, a competência seria da Justiça Estadual
Foram vencidos, no julgamento, os Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros, tendo, o primeiro, em seu voto vencido, concluído que:
"Acolho o parecer da Ilustre Sub-Procuradora-Geral da República, Gilda Pereira de Carvalho que, com base em precedente jurisprudencial do STF (HC 71.835 – 3 / MS), opinou pela competência da Justiça Federal para processar e julgar ações que versem sobre direitos indígenas, sejam eles indisponíveis ou patrimonial, estando neles abrangidos todos os bens relacionados à comunidade indígena."
Salvo engano nas buscas realizadas na jurisprudência dos "sites" dos Tribunais de Justiça do Estado do Tocantins, Maranhão, Roraima, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, e até mesmo no Estado de Pernambuco, não foram encontradas referências quanto à existência de qualquer processo que versasse sobre indenização conferida aos índios.
3.2.2. O direito de indenização dos índios
Não nos aprofundaremos no estudo sobre a indenização, mas ao objetivo do presente trabalho por contingência de espaço: entendemos que o ordenamento brasileiro ampara a tese de indenização aos índios, seja como indivíduos, seja como comunidade indígena, pelos eventuais danos que sofram, provocados pelo Estado, ou por particulares, pessoas físicas ou jurídicas.
Retornamos ao estudo já citado de FONTELES (1993:205), que resume bem o quadro de proteção conferido pela Constituição Federal aos índios, no art. 231:
"Sua cultura, porque aos índios há o reconhecimento constitucional de sua ‘organização social, costumes, línguas, crenças e tradições." (...) "Sua vida, quer na expressão do indivíduo considerado de per si; quer na expressão do próprio grupo, porque a cada índio, em particular, e a todos em coletividade, estende-se o dever de proteção constitucionalmente imposto à União: "proteger e fazer respeitar todos os seus bens". Bens, por óbvio, não só os economicamente mensuráveis, mas os inestimáveis como a vida, a integridade física, a honra; etc." (grifos do autor e nossos)
Os índios nascidos no território brasileiro, em decorrência da aplicação do princípio do ius soli (art. 12, CF/88), são cidadãos, de modo que os mesmos têm direito às garantias constitucionalmente previstas, como uma decorrência da aplicação do princípio da igualdade.
A Constituição Federal assegura a todos o direito à honra e imagem, assegurando o direito à "indenização, pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. 5º, inc. X, CF), parecendo-nos agressão ao princípio da igualdade (art. 5º, caput, CF), o não reconhecimento dos mesmos.
Os índios, como vimos, são reconhecidos em sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, como minorias nacionais, sendo criados dispositivos de proteção de sua singularidade étnica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, 2003:825), falando a Constituição em populações indígenas, nas comunidades indígenas e índios, como comunidades culturais, cujos direitos e interesses, como direitos coletivos, são inerentes tanto à comunidade, quanto aos índios como seus membros (DA SILVA, 2003:834), razão pela qual nossa Carta confere aos próprios índios a legitimidade para se defenderem – sendo a orientação pioneira no ordenamento brasileiro ao afastar do índio sua faceta de incapaz, que lhe conferiu o Código Civil antigo, conforme a antiga tradição brasileira -, bem como às suas comunidades, ao Ministério Público e às organizações antropológicas e pró-índios, devendo o Ministério Público intervir em todos os atos do processo.
Se o Estado tem o dever de agir e se omite, ou se um particular provoca algum tipo de dano, como princípio básico de direito, deverá procurar restituir o lesionado ao seu status quo. Essa a orientação pacífica na doutrina administrativa e civilista, uma vez que a Constituição Federal, em seu artigo 37, §6º, adotou a teoria da responsabilidade objetiva, pela qual há, segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2004:448), a dispensa da "verificação do fator culpa em relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos, bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano." Esta teoria foi igualmente prevista na seara civilista, no art. 43 do novo Código Civil. Como nos esclarece FILHO (2004:454), são necessários três pressupostos para a configuração da responsabilidade objetiva da Administração: a ocorrência do fato administrativo, o dano e o nexo causal, da mesma forma como se dá no direito privado.
O Presidente da República, através do Dec. Nº 5051, de 19/04/2004, finalmente promulgou a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, adotada em Genebra, em 27 de junho de 1989, cujo texto foi aprovado pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 143, de 20 de junho de 2002. O Governo brasileiro vinha sendo alvo de severas críticas pela comunidade internacional, bem como pelas instituições em defesa dos direitos humanos e pró-índios existentes no Brasil, sendo seu ingresso definitivo no ordenamento brasileiro um motivo de rejubilo, pois viabilizará o desenvolvimento de diversas medidas para que texto seja cumprido.
A Convenção nº 169 da OIT prevê direitos e deveres tanto para índios, quanto para os governos e suas entidades, de modo que, apenas exemplificativamente, observemos que, em seu artigo 2º, que os governos dos países signatários deverão "assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade", e, no artigo 3º, que "os povos indígenas e tribais deverão gozar plenamente dos direitos humanos e liberdades fundamentais, sem obstáculos nem discriminação. As disposições desta Convenção serão aplicadas sem discriminação aos homens e mulheres desses povos". Observe-se que dispositivo semelhante já existia em parte, na criticada Lei 6001/73, no seu art. 6º:
"Art. 6º Serão respeitados os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas e seus efeitos, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre índios, salvo se optarem pela aplicação do direito comum."
Considerando a hipótese de que esses direitos indígenas reconhecidos, pertencentes ao nosso ordenamento, fossem descumpridos, por exemplo, pelo Estado, seria de se aplicar o artigo 12, da Convenção nº 169 da OIT, que prevê, verbis:
"Os povos interessados deverão ter proteção contra a violação de seus direitos, e poder iniciar procedimentos legais, seja pessoalmente, seja mediante os seus organismos representativos, para assegurar o respeito efetivo desses direitos." (...)
A proteção a que se refere dispositivo acima, é claro, inclui a proteção judicial, garantia essa que já existia, por força da previsão constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, inc. XXXV, CF) para apreciar lesão ou ameaça a direito, bem como do princípio do interesse, no art. 4º do CPC.
O direito à indenização, genericamente já previsto em nosso ordenamento, deve ser aplicado em relação aos índios pelas perdas que sofrerem enquanto comunidade indígena – danos culturais, etnocídio, por exemplo, que até o dia de hoje fazem parte de nossa realidade diária -, e, por óbvio, enquanto indivíduos defendendo direitos próprios. Há, no entanto, dispositivo específico conferindo esse direito, no Projeto de Declaração Americana sobre os direitos dos povos indígenas, aprovado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em 26/02/1997:
"3. Os povos indígenas têm direito a restituição e indenização, em termos não menos favoráveis que a praxe do Direito Internacional, por qualquer prejuízo que, não obstante as citadas garantias, lhes possa ter sido causado pela execução desses planos ou propostas, e à adoção de medidas para mitigar impactos ecológicos, econômicos, sociais, culturais ou espirituais adversos."
O direito à proteção e conseqüente reparação, está igualmente previsto na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada na Nona Conferência Internacional Americana, em Bogotá, no ano de 1948:
"Artigo XVII. Toda pessoa tem direito a ser reconhecida, seja onde for, como pessoa com direitos e obrigações, e a gozar dos direitos civis fundamentais.
Artigo XVIII. Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente."
No referido texto legislativo, o artigo 11, no mesmo sentido:
"Artigo 11. Proteção da honra e da dignidade - 1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade." (...) "3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas."
O professor ALEXANDRE DE MORAES (2004:697), observa que:
"O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais, devendo proteger as manifestações culturais populares, indígenas e afro-brasileiras" (...).
É inquestionável, portanto, o reconhecimento dos índios à indenização pelos danos sofridos enquanto comunidade indígena, uma vez que estes estão previstos em nosso ordenamento jurídico, sob pena de agressão ao princípio da igualdade. E, uma vez que esses direitos são os previstos no art. 109, IX da Constituição Federal, a competência para o julgamento dessas lides é da Justiça Federal.
A inobservância desses preceitos pela sociedade brasileira poderá inegavelmente resultar não apenas em prejuízos internos, pela sistemática destruição da população indígena, mas também externa, pois as referidas normas prevêem a realização de denúncias aos Órgãos Internacionais – arts. 42 e 42 da Convenção 169 da OIT, art. 33 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, p. ex. –, onde serão divulgadas e julgadas.
4. Conclusão
Conforme tivemos a oportunidade de verificar, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça a partir da Constituição Federal de 1988 passaram a entender ser competente a Justiça Federal para o julgamento das causas envolvendo direitos indígenas.
O direito à indenização, previsto no ordenamento brasileiro já há bastante tempo, não tem sido reconhecido aos indíos como reparação aos danos sofridos pelos mesmos, seja quando provocados pelo Estado, seja por particulares. A aplicação do princípio da isonomia exige a restituição dos índios ao status quo, sob pena de contínua agressão aos mais basilares direitos e garantias, e, mais importante, à Justiça.
A ausência de jurisprudência não significa a inexistência de reparação a ser feita. Ao contrário. É conhecido o processo destrutivo enfrentado há séculos pelas populações indígenas na América Latina, contando muitas vezes com omissões escusas de autoridades públicas, em virtude de interesses econômicos e políticos, dentre tantos outros. A ausência de jurisprudência é o silêncio da sociedade omissa
Acreditamos que o direito à indenização aos índios pelos danos sofridos tem amplo amparo legal no ordenamento brasileiro, servindo como mais um instrumento a ser utilizado para que se faça repensar as políticas até hoje adotadas, sob pena, de se tornarem perpetuamente justas as críticas à "moderna civilização ocidental" que, a cada esquina, encontra suas vítimas, sem teto, sem rumo, sem pátria, pois, nas palavras do Cacique Tupinambá: "conhecimento nem sempre é sabedoria."
BIBLIOGRAFIA
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. 1, 3ª ed., rev., amp., at., Malheiros Editores, São Paulo, 2003.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 11ª ed., rev., amp. E at., Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2004.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 16ª ed., Ed. Atlas, São Paulo, 2004.
SANTILLI, Juliana (Coord.). Os Direitos Indígenas e a Constituição, 1ª ed., Núcleo de Direitos Indígenas e Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 22ª ed., rev. e aum., Malheiros Editores, São Paulo, 2003.