Sumário: 1. Introdução. 2. Das definições. 3. Da constituição. 4. Da gestão. 5. Da retirada, da suspensão e da exclusão de ente consorciado. 6. Da alteração e da extinção dos contratos de consórcio público. 7. Das disposições gerais, finais e transitórias. 8. Conclusões. Referências.
1. Introdução
A partir do advento da Emenda Constitucional n.º 19/98, promulgada em 04/06/1998, a Constituição Federal de 1988 positivou o instituto do consórcio público em nosso ordenamento jurídico, nos termos de seu art. 241 (1), como forma de gestão associada de serviços públicos.
Entretanto, apesar de transcorridos mais de seis anos da inserção do referido normativo no Texto Constitucional, nenhuma legislação regulamentadora sobre a matéria foi editada no País, o que, evidentemente, vem causando enormes dificuldades para a viabilização operacional dos aludidos entes, assim como para execução das atividades de controle e fiscalização das verbas públicas utilizadas nos consórcios públicos brasileiros que foram criados desde então.
Contudo, despertando para a importância de se estabelecer regras gerais para criação de consórcios públicos e contando com o suporte jurídico da nova configuração do artigo 241 da CF, os Poderes Executivo e Legislativo Federais, debruçando-se sobre o assunto, iniciaram as respectivas produções legislativas, resultante nos Projetos de Lei n.º 5.755, do Senado Federal, 1.071, da Câmara dos Deputados e, por fim, em 25/06/2004, o de n.º 3.884/04, de iniciativa da Presidência da República.
Esta última iniciativa legislativa, de autoria da Presidência da República – Projeto de Lei n.º 3.884/2004 –, objeto do presente trabalho, tem por escopo instituir normas gerais de contratos para a constituição de consórcios públicos, bem como de contratos de programa para a prestação de serviços públicos por meio de gestão associada. Cabe referir que, inicialmente, dito Projeto de Lei tramitou em regime de urgência constitucional, contudo, frustrando a expectativa criada, no sentido de que em breve seria convolado em lei, ainda antes do final do ano de 2004, foi solicitada a retirada de dito regime em 08/12/2004.
O Governo Federal, em sua exposição de motivos, elencou três grandes preocupações para a elaboração do regramento em apreço: 1ª - definida como responsabilidade de Estado consubstanciada na "necessidade de complementar o desenho federativo decorrente da Constituição da República, em especial nos aspectos cooperativos do federalismo"; 2ª - solucionar a "carência de instrumentos de coordenação de políticas públicas de responsabilidade do Governo Federal, considerando especificamente aquelas executadas de forma conjunta com Estados e Municípios", ampliando o alcance e efetividade das políticas públicas e da aplicação dos recursos públicos; e 3º - atender aos anseios das entidades nacionais de representação de prefeitos ao longo de 2003, no sentido de completar lacuna legislativa quanto "à precariedade jurídica e às limitações institucionais dos instrumentos de consorciamento que os Municípios hoje utilizam", disciplinando a possibilidade de constituição de instrumentos de cooperação intermunicipalque lhes ofereça "segurança jurídica e possibilidade de planejamento e atuação de médio e longo prazo." (2)
Não obstante os legítimos e comprometidos propósitos inequivocamente voltados para o interesse público, motivadores do PL n.º 8.884/04, observa-se que o aludido projeto sofreu severas críticas no cenário jurídico nacional, citando-se, por relevante, o parecer exarado pelo eminente jurista Miguel Reale que, respondendo consulta da Secretaria de Estado de Energia Elétrica, Recursos Hídricos e Saneamento do Estado de São Paulo, aduziu em suas conclusões que o referido Projeto de Lei, ao pretender "instituir ‘consórcios públicos’, fê-lo extrapolando o art. 241 da Constituição Federal, visto criar uma instituição anômala, à qual é conferida competência equiparável à dos três entes que compõem nosso sistema federativo, o que conflita com as diretrizes de nossa Carta Magna" (3).
Entretanto, em que pesem as considerações aduzidas pelo renomado parecerista, acerca de seu entendimento pela existência de inconstitucionalidade na elaboração do Projeto de Lei em apreço, que certamente merecerão a devida atenção dos legisladores encarregados desse importante mister, entende-se pertinente e oportuno colaborar na discussão desse importante tema, trazendo algumas reflexões jurídicas e, sobretudo, pragmáticas sobre o assunto, tendo em conta que a inexistência de um regime jurídico regulador da matéria tem conduzido a grande maioria dos consórcios públicos brasileiros a uma insuportável insegurança jurídica que lhes tem ameaçado a consecução de seus fins.
Também deve merecer destaque, no debate da temática em exame, a condição de pobreza de grande parte dos municípios brasileiros que em 1999 somavam 5.507 comunas, das quais, 74,8% possuíam população inferior a 20 mil habitantes e apresentavam receita tributária média em torno de apenas 7% do volume de recursos de que dispunham, como afirmou François E. J. de Bremaeker (4), economista e geógrafo, Coordenador do Núcleo de Articulação Político-institucional do Instituto Brasileiro de Administração Municipal (IBAM), analisando dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
Portanto, a interpretação feita pelo economista indica que, na grande maioria das municipalidades brasileiras, a capacidade de arrecadação tributária apresenta níveis baixíssimos, a ponto de corresponder a apenas 7%, em média, dos já parcos recursos provenientes, em sua quase totalidade, das transferências constitucionais representadas, principalmente, pelas receitas oriundas do repasse do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), que como se sabe, são insuficientes ao atendimento das necessidades locais.
Dessa forma, defronta-se com uma situação dramática de penúria que implica absoluta incapacidade de investimento da grande maioria dos municípios brasileiros, visando ao atendimento de suas políticas públicas básicas, como saúde, saneamento e educação.
Com efeito, é notório que a atual realidade fática dos consórcios públicos, em nosso País, reclama urgência na deliberação legislativa sobre o assunto. Trata-se de um tema diretamente ligado à melhoria das condições de vida dos brasileiros, pois fornecerá aos entes federativos normas gerais de procedimento, indispensáveis à viabilização de projetos como construção de hospitais, rodovias, usina de reciclagem de resíduos sólidos urbanos, entre outros, que face aos seus elevados custos, somados à insuficiência de recursos dos entes envolvidos, somente poderão ser implementados a partir da adoção de uma gestão associada de serviços públicos.
Portanto, tão importante quanto discutir os aspectos técnico-formais de elaboração da futura lei dos consórcios públicos é trazer ao debate, ora em andamento, considerações sobre os efeitos positivos esperados, nos campos sócio-econômico e do aprimoramento da gestão pública, que o referido dispositivo legal, a ser aprovado pelo Congresso Nacional, trará ao País. Afinal, não se pode esquecer que são os fatos sociais que originam o Direito e não o contrário.
Assim, diante da caótica situação fática vivenciada na atualidade, envolvendo os consórcios públicos existentes no Brasil, em razão de absoluta ausência de regulamentação, o PL n.º 3.884/04, ainda que possa apresentar algumas questões técnico-jurídicas controvertidas, sem sombra de dúvidas, no que tange ao seu conteúdo material, apresenta-se no cenário jurídico como importante norma disciplinadora do tema, na medida em que define o instituto, trata dos requisitos necessários à sua constituição, aborda os aspectos relevantes de sua gestão, como a retirada, a suspensão e exclusão de ente consorciado, bem como da alteração e da extinção dos contratos de consórcio público.
Nesse sentido, considerando o PL n.º 3.884/04 como verdadeiro farol orientador dos entes federativos sobre o importante tema, ainda que não encerre qualquer definitividade sobre o assunto, vale à pena conhecê-lo, pois ele delineia os fundamentos do aludido instituto, oferecendo luzes aos que dele precisam. Se antes dele, nada havia a respeito do tema, pelo menos agora, os operadores do Direito dispõem de ponto de partida para tratar do assunto.
Segundo dados fornecidos pela Subchefia de Assuntos Federativos da Secretaria de Coordenação Política e Assuntos Institucionais da Presidência da República (5), atualmente, dada a falta de regulamentação da matéria, convive-se, no Brasil, com três formas de consórcio público:
consórcio sem personalidade jurídica, como o de saúde liderado pelo município de Betim-MG;
consórcio com personalidade jurídica de direito privado, dos quais, segundo dados do IBGE colhidos em 2001, 1.969 municípios brasileiros estavam em consórcios de saúde, 669 em consórcios de uso compartilhado de máquinas e equipamentos e 216 em consórcios para tratamento e destinação final de resíduos sólidos; e
consórcios com personalidade jurídica de direito público como o Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul – BRDE (autarquia interfederativa).
Esta verdadeira miscelânea de concepções jurídicas sobre o assunto, ocasionada pela lacuna legislativa acerca da matéria, bem demonstra a magnitude da problemática existente sobre o objeto do presente trabalho na atualidade.
Assim, diante deste panorama, este ensaio pretende, retratando a atual situação do tema, no País, produzir refletida análise crítica que possa contribuir de alguma forma para o debate doutrinário do assunto.
2. Das Definições
O texto do PL n.º 3.884/04 insere algumas importantes inovações ao direito público brasileiro a começar por estabelecer diversas definições jurídicas pertinentes à matéria, valendo destacar a de consórcio público como sendo "a associação pública formada por dois ou mais entes da Federação, para a realização de objetivos de interesse comum" (6). Desse conceito mater surgem os demais, estruturando-se adequado regime jurídico sobre o assunto, como se verá a seguir.
Estabelece, também, a figura do protocolo de intenções, como sendo o "contrato preliminar que, ratificado mediante lei pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público" (7). Portanto, este é o primeiro passo a ser dado aos entes interessados em criar um consórcio público, que deverá ser publicado na imprensa oficial dos signatários (8).
Percebe-se que o legislador atentou para a necessidade de se criar mecanismos de prudência na condução das negociações para estabelecimento de um contrato de gestão associada, visto que, na maioria das vezes, os mesmos representarão aplicação de elevadas cifras de recursos públicos que não devem ser gastas sem o adequado e racional planejamento, pena de sérios prejuízos aos erários envolvidos.
O projeto define com propriedade que o ato constitutivo de um consórcio público é o seu contrato, que lhe conferirá personalidade jurídica de direito público (9). Portanto, solucionadas aqui duas importantes questões: a primeira, a respeito de possuir ou não o consórcio público personalidade jurídica e a segunda, se se trata de pessoa jurídica de direito público ou privado.
Dessa forma, o conceito tradicionalmente consagrado pela melhor doutrina no sentido de que o consórcio, acompanhando o convênio, por se tratar de mero acordo para atingimento de uma finalidade comum entre os consorciados, não adquire personalidade jurídica, na lição do douto Professor Hely Lopes Meirelles (10), precisará ser revisto. Se aprovada nos termos do referido Projeto, a futura norma reguladora estabelecerá que ao consórcio será conferida personalidade jurídica de direito público integrante da administração indireta de cada um dos entes consorciados (11), importando referir, entretanto, que existe, neste particular, dissonância com o disposto no inc. V do art. 41 do novo Código Civil – Lei n.º 10.406/02 – que confere personalidade de direito público a todas as "entidades de caráter público criadas por lei", pois o consórcio público, como já visto, será criado através de instrumento contratual.
Contudo, observa-se nas disposições gerais do referido Projeto de Lei, a previsão de alteração do próprio Código Civil, cujo inciso IV, de seu artigo 41, passará a contemplar as associações públicas.
A positivação do consórcio público em nosso ordenamento jurídico é marco histórico na evolução do direito público, em especial do direito administrativo. Com toda certeza, está-se diante de figura jurídica inovadora que haverá de exigir algum esforço dos operadores do direito quanto à reformulação de conceitos ligados à teoria dos contratos administrativos.
Nesse passo, percebe-se a necessidade de se atualizar, até mesmo, entendimento doutrinário quanto à conceituação de consórcio, pois, a definição utilizada pelo saudoso Professor Hely Lopes Meirelles (12) de que os consórcios administrativos são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes", também não mais se aplicará à realidade legislativa que está por vir, pois a lei a ser promulgada possibilitará a realização de consórcios entre diferentes entes da federação, vedando, implicitamente, inclusive, o consórcio público entre quaisquer entidades que não os entes da federação – União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal – conforme se depreende da leitura do art. 2º, inc. I do aludido Projeto de Lei.
A solução apresentada pelo Projeto de Lei em exame merece elogio pela sua eficácia e sobretudo, simplicidade, pois, através do contrato de consórcio público, que disciplinará a gestão associada pretendida, surge também a personalidade jurídica do novo ente, valendo ressaltar, que a figura jurídica do consórcio público passa a integrar o rol das pessoas jurídicas integrantes da administração indireta de cada um dos entes consorciados (13), podendo, assim, ser sujeito de direitos e obrigações.
Ademais, esta conceituação é de capital importância porque põe fim à confusão, hoje existente, acerca de qual ramo do direito – se privado ou público – deverá reger as questões consorciais. Além disso, pensa-se que esta definição resolverá a grande maioria dos problemas existentes na fiscalização do controle externo de tais entidades, servindo como orientação segura a nossos tribunais de contas sobre o assunto, que verificarão a fiel observância das normas de administração contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, próprias da Administração Pública, nas contas consorciais.
Importante mencionar que, em respeito à autonomia dos entes federativos, assegurada no art. 2º da Constituição Federal, o legislador previu o instituto da reserva (14), a toda evidência, importado do direito internacional público e inteligentemente adaptado ao direito público interno, como sendo "o ato pelo qual ente da Federação não ratifica, ou condiciona a ratificação, de determinados objetivos ou cláusulas de protocolo de intenções para a constituição de consórcio público".
Dessa forma, o ente federativo, que não estiver de acordo com determinada cláusula contratual prevista no protocolo de intenções, fará a sua reserva, objetando para si, a validade da mesma no futuro contrato de consórcio público a ser celebrado entre os entes interessados, daí advindo as figuras do consorciamento parcial ou condicional (15). As eventuais reservas deverão sofrer a aprovação unânime dos demais entes subscritores do protocolo de intenções a fim de que se possibilite a admissão do ente que apresentou intenção de ressalvar determinadas cláusulas do contrato de consórcio a ser celebrado.
Outra importante definição é o contrato de rateio (16), a ser regido pelo direito privado (17), que tem por objetivo formalizar o comprometimento dos entes consorciados ao fornecimento de recursos financeiros para a realização de despesas da gestão associada. Ele será formalizado a partir da aprovação e publicação da proposta ou reformulação orçamentária (18) do consórcio público.
Vale destacar que em cada exercício financeiro, o contrato de rateio será formalizado, observando-se a legislação orçamentária e financeira do ente consorciado contratante. E mais, a celebração do contrato de rateio dependerá da necessária previsão de recursos orçamentários que suportem o pagamento das obrigações contratadas, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e criminal dos gestores do consórcio público e do ente da Federação contratante (19).
Contudo, se no decorrer do exercício financeiro o ente contratante vier a sofrer alguma restrição na realização de despesas, empenho ou de movimentação financeira, poderá, desde que avise o consórcio público por notificação escrita, diminuir o valor dos pagamentos previstos no contrato de rateio (20).
Portanto, o contrato de rateio é o instrumento legitimador das obrigações dos entes participantes do consórcio, que deverá ser minudentemente observado pelos gestores dos entes consorciados.
Releva mencionar que o inadimplemento injustificado de tais obrigações assumidas pelo ente frente ao consórcio de que faz parte, certamente, será causa de apontamento de irregularidade em sua prestação de contas junto ao tribunal de contas respectivo, podendo, inclusive, vir a gerar débito a ser ressarcido pelo responsável aos cofres do consórcio.
Com relação à gestão associada de serviços públicos, o texto do Projeto de Lei estabelece a diferença entre a plena e a parcial. A primeira compreende as "atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos por meio de consórcio público, acompanhadas ou não de sua prestação" (21). A segunda, significa "a que não envolve as atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos" (22).
Outra conceituação importante é a de contrato de programa, definido como o "instrumento pelo qual são constituídas e reguladas obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro, ou para com o consórcio público, em razão de" (23) prestação de serviços públicos por meio de gestão associada ou transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
O projeto determina que o referido contrato será celebrado por dispensa de licitação (24) e que somente produzirá efeitos durante a vigência do contrato de consórcio público (25). Detalhe importante é que mediante previsão do contrato de consórcio, o contrato de programa poderá ser celebrado entre o consórcio e entidades da administração indireta dos entes da Federação interessados (26). Portanto, na superveniência de uma entidade da administração indireta de um dos entes consorciados celebrar contrato de programa com o consórcio público, tratar-se-á de contrato acessório, dependendo sua eficácia, da vigência do contrato principal – consórcio público –. Isso irá implicar atenção redobrada dos gestores envolvidos, pois a retirada ou exclusão de um ente, que tenha entidade de sua administração indireta pactuado também com o consórcio, repercutirá na ineficácia deste contrato acessório, situação jurídica que poderá ensejar problemas fáticos de toda ordem na execução do consórcio.
Aqui, diferentemente do que ocorre no contrato de rateio, que trata das obrigações financeiras, o legislador prevê instrumento que estabelece as obrigações, de cunho operacional, ligadas a encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à implementação dos objetivos do consórcio firmado.
Vale citar que dentre as cláusulas necessárias de um contrato de programa está a "obrigação de o contratado, pelo menos ao início e ao final da gestão associada, elaborar relatório de passivo ambiental" (27). Aqui, outra louvável iniciativa do legislador, demonstrando que a realização do bem comum deve ser perseguida sem se descuidar da preservação do meio ambiente. Trata-se de visão multidisciplinar, própria de legislações avançadas, fortalecendo a ligação entre o direito administrativo e o direito ambiental. Esta exigência de elaboração de relatório de passivo ambiental forçará os entes que ainda não dispõem de um plano de gestão ambiental a tratarem da matéria, pena de sofrerem apontamentos, pelos órgãos de controle externo, nos contratos de programa que vierem a celebrar.
Além disso, perfeitamente alinhado com o Decreto-lei n.º 3.365/41, que dispôs sobre o instituto das desapropriações, o Projeto de Lei prevê que, dentre as cláusulas necessárias a um contrato de programa, deverá constar autorização para que o próprio contratado possa promover desapropriações ou instituir servidões (28), desde que preexistente declaração de utilidade ou necessidade pública ou interesse social decretada pelo Chefe do Executivo consorciado.
Esta possibilidade encontra amparo no art. 3º do Decreto-lei n.º 3.365/41, que estabelece que "os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou de contrato".
Nesse sentido, afirma José Carlos de Moraes Salles, ao analisar as hipóteses legais de utilidade pública para fins de desapropriação, que poderão ser desapropriados "os bens necessários à exploração ou à conservação dos serviços públicos, sejam estes executados diretamente pelo Poder Público (União, Estados-membros, Distrito Federal, Territórios e Municípios) ou, indiretamente, por meio de concessionários ou de entidades paraestatais bem como por autarquias ou fundações públicas (29). Portanto, o Projeto de Lei em exame está absolutamente sintonizado, no que se refere ao instituto da desapropriação, com as disposições legais e doutrinárias vigentes acerca do assunto.
Assim, significa dizer, por exemplo, que uma autarquia de ente consorciado poderá desapropriar imóvel para dar atendimento às finalidades do consórcio público. Verifica-se, portanto, que a norma a ser aprovada pelo Congresso Nacional é marcada por acentuada tendência de flexibilização das normas de direito administrativo, na tentativa de agilizar a atuação da administração pública, reavivando, inclusive, a faculdade legal trazida pelo Diploma das Desapropriações, ainda em 1941, aos entes federativos, de através mero contrato, outorgar tal competência a outros entes da Federação ou, até mesmo, a entidades integrantes da administração indireta.
De outro lado, em se tratando de gestão associada de serviços públicos, também, por mera cláusula contratual, ficará assegurada a "possibilidade de o titular dos serviços intervir e tomar medidas para garantir a continuidade e a preservação dos serviços ou obras por meio de decisão administrativa motivada, exarada independentemente de específica autorização legislativa ou do pagamento de prévia indenização" (30).
Portanto, em se tratando de prestação de serviços públicos por gestão associada, a flexibilização das normas administrativas se dão em duplo sentido, tanto para aumentar, quanto para retirar a autonomia dos entes e entidades celebrantes de contratos de gestão associada. Medida justa e eficaz que tranqüilizará os que preferem as práticas administrativas utilizadas até agora, respaldadas por atos legislativos autorizadores, aos contratos, pois a despeito da diminuição da formalidade dos atos, que, diga-se, imprimirá considerável rapidez na efetivação de políticas públicas, o interesse público continuará resguardado pela cláusula necessária acima analisada.
Outra consideração relevante é a possibilidade de o titular de serviços, através de contrato de programa, poder alienar onerosamente bens ou direitos, caso em que o valor da alienação será igual ao valor necessário para "adimplir com as obrigações atuais ou futuras de operação de crédito anteriormente contratadas pelo titular e cujos recursos foram aplicados nos serviços transferidos" (31). Por fim, os contratos de programa estão submetidos aos regimes da legislação de concessões e permissões de serviços públicos (32).
Com relação a área geográfica de atuação do consórcio público, o Projeto de Lei diz que a mesma "refere-se exclusivamente aos entes da Federação que estejam efetivamente consorciados, dela se excluindo os territórios dos entes a que se tenha aplicado pena de suspensão ou meramente signatários de protocolo de intenções para a constituição de consórcio público" (33).